最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二六二號
上 訴 人 崔世萍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○四年七月七日第二審判決（一○四年度上訴
字第四八七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○三年度
偵字第五五二四、六二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人崔世萍有如原判決事實欄 所載販賣第一級毒品海洛因及與張榮智共同販賣第二級毒品 甲基安非他命各一次（張榮智此部分犯行未據起訴，如原判 決附表〈下稱附表〉一編號1 所示）、單獨販賣第二級毒品 甲基安非他命十四次（附表二編號1 至14所示）、與張榮智 （業經判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命七 次（附表三編號1至7所示），及與江長融（業經判處罪刑確 定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命二次（附表四編號 1 至2 所示）之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴 人如附表一編號1、附表三編號1至5 與附表四編號1至2所示 部分之科刑判決，改判論處上訴人如附表一編號1 所示販賣 第一級毒品罪刑（依想像競合犯關係從一重論處，累犯，處 有期徒刑）、附表三編號1至5所示共同販賣第二級毒品之五 罪刑、附表四編號1至2所示共同販賣第二級毒品之二罪刑（ 均累犯，處有期徒刑）。另維持第一審論處上訴人如附表二 、附表三編號6至7所示共同販賣第二級毒品計十六罪刑（均 累犯，處有期徒刑）之判決，駁回上訴人各該部分在第二審 之上訴。並就上開撤銷改判之八罪，與上訴駁回之十六罪， 所處主刑部分，定應執行有期徒刑十一年。已詳敘調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀 察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審審判期日未到庭，原審未賦 予其與證人魏華昌、魏華羿交互詰問之機會，有嚴重影響其 權益之違背法令。㈡上訴人在警詢中供出毒品來源為「黃熙
文」（綽號西瓜），雖台灣彰化地方法院檢察署及彰化縣警 察局北斗分局（下稱北斗分局）均函覆未查獲上訴人所供毒 品來源之具體事證，然第一審法院宣判日，距北斗分局函覆 日已四個月之久，第一審法院未於宣判前再次函詢即逕認無 毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用，有調查 未盡、判決理由不備之違法。㈢上訴人所涉販賣毒品情節不 重、數量不多，尚未對社會治安及國民健康產生重大影響， 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，原判決未詳加敘 明不適用刑法第五十九條之具體理由，顯有疏漏，懇請鈞院 適用該條，再次酌減其刑等語。
四、惟查：㈠當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據， 應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關 係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴 訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。 上訴意旨並未陳明其曾於原審聲請傳喚證人魏華羿、魏華昌 就何事項為調查，且上訴人與其選任辯護人於原審審判期日 均到庭，經審判長逐一提示告以要旨並詢問對魏華羿、魏華 昌於警詢及第一審審理之陳述與證詞，有何意見？均稱：「 沒有意見」。原審審判長詢問有何證據請求調查時，亦均稱 ：「沒有」等語，並未聲請原審就上情為如何之調查（見原 審卷第一五四、一五七頁反面、一六三頁反面），復坦認如 附表一編號1 販賣第一級毒品予魏華昌之犯行（見原審卷第 九十六、一六四頁），原審踐行之訴訟程序尚無影響上訴人 權益，上訴意旨㈠自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第 三審理由。㈡原判決理由已敘明檢、警未因上訴人提及毒品 來源為「黃熙文」而查獲具體事證。原審復依上訴人聲請再 度函查，台灣彰化地方法院檢察署及北斗分局亦均函覆「無 查獲上手」、「無法繼續追查上游」（見原審卷第一一二至 一一四頁），是尚無法依據毒品危害防制條例第十七條第一 項之規定予以減輕其刑（見原判決第二十六頁倒數第六至十 五行），核無判決理由不備之違法情形，上訴意旨㈡執此指 摘，尚非適法。㈢刑法第五十九條犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，為法院 得自由裁量之事項，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。原判決認上訴人犯附表一編號 1 所示部分之犯罪情狀有客觀上足以引起一般同情，與刑法第 五十九條之要件相符，已予酌減。至於上訴人其他販賣第二 級毒品犯行部分，原判決認犯罪情狀無客觀上足以引起一般 同情，且已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，
已屬罪刑相當，而認與刑法第五十九條之要件不符，未對上 訴人酌減其刑，此屬原審裁量權之適法行使，自無違法可言 。上訴意旨並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法 令，置原判決所為明白論斷於不顧，且對原審法院量刑之職 權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件 。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 林 英 志
法官 蘇 素 娥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日
G