最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二四八號
上 訴 人 洪合恭
蔣國忠
尹 麗
郭遠祥
潘育化
上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○四年六月十一日第二審判決（一○三年度上訴字第
九六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字
第一三八五、五二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人乙○○、戊○○、甲○、丙○○、丁○○等人（下稱 上訴人等）有其判決事實欄所載如其附表一之㈠、㈡所示之 共同意圖使女子為猥褻行為，而容留以營利等犯行明確，因 而撤銷第一審依集合犯論處上訴人等共同圖利容留猥褻（包 括一罪）罪刑之判決，改判依數罪併罰論上訴人等以共同圖 利容留猥褻罪，量處如原判決附表一之㈠、㈡所示之刑（包 括主刑及從刑），主刑部分依序定其應執行刑為有期徒刑三 年、二年六月、二年、一年二月、一年，及均諭知易科罰金 之折算標準，另就上訴人等被訴同時犯人口販運防制法第三 十一條第一項之性剝削及同法第三十二條第一項之勞力剝削 罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人等犯罪，因檢察 官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之 諭知。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑 之證據及認定之理由，就上訴人等不另為無罪諭知部分亦詳 敘取捨論斷之心證理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。二、上訴人等不服原判決提起上訴，其等上訴意旨略稱：㈠證人 Ａ２（年籍詳卷，以下均同）、Ａ３、Ａ４及Ａ６等人於偵 查或第一審曾證稱除跳搖搖舞或按摩外，有時客人會因表演 或陪聊天等給小費等語，足見上訴人等所收取之小費並非全
部為菲籍女子跳搖搖舞之對價，原判決逕予認定上訴人等所 收取之小費均係菲籍女子跳搖搖舞之對價，顯與卷內證據資 料不符，且未說明理由，即有採證違法及理由不備之違誤。 ㈡檢察官所提出扣案編號Ａ─２薪資資料、Ａ─２４日報表 及Ｃ─１小費資料等證據，至多僅能證明上訴人等僅有於○ ○○○ＰＵＢ自民國一○一年八月一日起及○○○ＰＵＢ自 一○三年一月一日起均有營業行為，及客人所給予小費之總 額，無法證明上訴人等自原判決所稱之時間起全部因菲籍女 子跳搖搖舞之收入，其認定事實即與證據法則有違。㈢原判 決認定上訴人等犯了五百多罪，惟除查獲當日有現場監視器 錄影畫面外，其餘均以上訴人等有小費收入即遽予認定上訴 人等之犯行，亦有違證據法則等語。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客 觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法 第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄 指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴 人於原審之自白，證人Ａ６至Ａ１６、Ｂ１至Ｂ５、Ｂ７至 Ｂ１２、Ｂ１８至Ｂ２１所示菲律賓籍女子及洪○○於偵查 中之證述，佐以第一審之勘驗筆錄、監視器錄影畫面，復有 薪資資料、小費紀錄表、日報表、菲籍女子來台工作情形明 細表在卷，及○○○○ＰＵＢ小費手環扣案等證據資料，經 綜合判斷，認上訴人等有原判決附表一之㈠、㈡所示之共同 圖利容留猥褻等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違 ，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。 原判決另於理由中說明：戊○○於偵查中供稱：（搖搖舞要 另外收錢？）客人會給小姐小費（偵字第一三八五號卷㈠第 三十二頁反面）；證人即當日男客洪○○於偵查中證稱：現 場工作人員向伊介紹小姐坐在身上一次一百元（新台幣，下 同），當日共有三位小姐坐在伊大腿上跳舞，伊每位支付一 百元等語（偵字第五二九六號卷㈡第三○九頁反面）；證人 即菲籍女子Ａ１、Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ７、Ａ９、Ａ１３ 、Ｂ１至Ｂ５、Ｂ９至Ｂ１２、Ｂ１９、Ｂ２１於偵查中亦 分別證述跳搖搖舞約三到五分鐘，可拿到小費一百元等語（ 偵字第一三八五號卷㈢第二十四頁以下），證人Ａ７則證稱 其跳搖搖舞一分鐘小費一百元（偵字第一三八五號卷㈢第九 十二頁），證人Ａ１６證稱「（為何看監視器的影像有拍到 跳舞被客人觸摸胸部，為何沒有小姐去跟經理申訴呢）因為 大部分客人就是要摸，小費也會給得比較多一點」（同上偵 卷第二四九頁）。證人Ｂ７證述：「（有讓客人摸胸部或下
體有比較多錢）是。小費比較多」等語（偵字第一三八五號 卷㈣第五十三之一頁反面）；證人Ａ４於第一審審理中亦結 證稱：坐在客人腿上跳搖搖舞，小費一次一百元，每個客人 均做五分鐘等語（第一審卷㈢第二十六頁）；互核戊○○與 上開證人之證詞，就菲籍女子跳搖搖舞須收取小費一節，其 等供證大致相符，且小費收取方式，係以每次每位小姐一百 元計算，可見該筆小費顯係菲籍女子跳搖搖舞之對價，並非 一般消費以外，消費者對服務生給予獎勵性質之小費甚明等 語（原判決第九、十頁）。且為上訴人等於原審所自承，原 判決業已依據卷內證據資料綜合研判、說明其論斷，衡諸經 驗法則及論理法則並無違背，上訴意旨徒就原判決已論斷明 白之事項，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。其他上 訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論 斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決 結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘 之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式 ，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 三十 日
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