最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二三○號
上 訴 人 蕭廣志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○四年八月二十七日第二審判決（一○四年度
上訴字第四六一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三
年度偵字第七二九六、八○八六號、毒偵字第一九三○號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級、第二級毒品、施用第一級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論上訴人蕭廣志以販賣第一級毒品罪部分之判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品罪刑（共十三罪，均累犯）；另維持第一審關於論處上訴人以販賣第二級毒品（共七罪），施用第一級毒品等罪刑（以上均累犯，販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分，皆處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。
上訴意旨略稱：上訴人已供出毒品來源為黃啟忠，原審未傳訊潘瑞慶、張珀瑋、陳志昇，以證明黃啟忠是上訴人之上游供應者，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令等語。惟查：依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。若被告供出毒品來源為某甲，雖經查獲某甲有販賣毒品之行為，然某甲販賣之對象為第三人，不能證明其係販賣與被告，則某甲即非被告施用或販賣之毒品之來源，被告於此仍無上開減輕其刑規定之適用。原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、施用海洛因等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。並於理由內說明：上訴人固始終供稱：其所施用及販賣之海洛因及甲基安非他命均係向黃啟忠購買等語，而警方確已依其供述報請檢察官指揮偵辦，並經台灣高雄地方法院核發通訊監察書，執行通訊監察在案，然經警方執行通訊監察結果，發現黃啟忠「涉嫌」販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命外，尚發現其他成員共犯，故已向台灣高雄地方法院聲請繼續通訊監察，並經該法院核准，現仍繼續實施通訊監察中；嗣經原審
於審理中再函查結果，雖經警於民國一○四年三月三十日搜索並查獲黃啟忠、葉麗玉，於一○四年三月三十一日移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官於一○四年五月二十日，以一○四年度偵字第八八七二、一二四七○號、一○四年度毒偵字第一八○六、一八○七號提起公訴，惟依該起訴書之記載，黃啟忠係販賣第一級毒品海洛因與徐裕盛、潘瑞慶，販賣第二級毒品甲基安非他命與吳旭峰、陳生揚，均與上訴人無關，有起訴書附卷可稽。則上訴人尚不符合毒品危害防制條例第十七條第一項所定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無從依該條文對上訴人減輕其刑等旨。
經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽。而本件既不能證明黃啟忠有販賣毒品與上訴人，即非上訴人毒品之來源。依上開說明，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，即無違誤。又此部分事證已明，上訴人及原審辯護人於原審審判期日經詢以：尚有何證據請求調查？均稱：無。有審判筆錄在卷可稽。原審未為無益之調查，亦難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨仍執已為原判決詳予指駁之陳詞，再事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於販賣第一級、第二級毒品及施用第一級毒品罪部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品罪部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日
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