最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二二九號
上 訴 人 蘇三奇
選任辯護人 陳怡均律師
上 訴 人 陳渝晴
選任辯護人 林帥孝律師
上 訴 人 黃文彥
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○四年八月四日第二審判決（一○四年度上訴字
第五九五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵
字第九一○八、九二五一號；一○二年度毒偵字第二二二四、三
五○一號，追加起訴案號：同署一○二年度偵字第二八一七一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇三奇犯如原判決附表一編號7 至10共同販賣第一級毒品、23至26共同販賣第二級毒品，陳渝晴犯同上編號24、25共同販賣第二級毒品，及黃文彥共同販賣第一級毒品（同上編號 8）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分：
本件原判決於其事實欄一之（二）中就附表三編號3 認定：上訴人蘇三奇與姓名不詳之成年男子於民國一○一年八月七日共同販賣第一級毒品海洛因與林德和，向林德和收取新台幣（下同）三千元現金；事實欄一之（三）即附表三編號4 認定：蘇三奇與上訴人黃文彥於一○二年一月十日共同販賣第一級毒品海洛因與柯權鎮，向柯權鎮收取四千五百元現金；事實欄一之（四）即附表三編號5 認定：蘇三奇與黃勝俍於一○二年一月二十七日共同販賣第一級毒品海洛因與柯權鎮，向柯權鎮收取五千元現金；事實欄一之（五）即附表三編號6 認定：蘇三奇與姓名不詳綽號「阿孝」之成年男子於一○二年一月二十八日共同販賣第一級毒品海洛因與柯權鎮，向柯權鎮收取四千五百元現金等情。因而論蘇三奇以共同販賣第一級毒品罪，共四罪（即附表一編號7 至10）；論黃文彥以共同販賣第一級毒品罪（即附表一編號8 ）。另於事實欄一之（八）即附表五編號1 認定：蘇三奇與姓名不詳綽號「阿輝」之成年男子於一○一年九月二十三日共同販賣第二級毒品甲基安非他命與林德和，向林德和收取三千元現金；事實欄一之（九）即附表五編號2、3認定：蘇三奇與上訴人陳渝晴於一○一年八月十八日及一○一年八月二十六日共同販賣第二級毒品甲基安非他命與張淵童，二次均向張淵童收取一千元現金；事實欄一之（十）即附表五編號4 認定：蘇三奇與姓名不詳之成年女子於
一○二年三月七日共同販賣第二級毒品甲基安非他命與游又丞，向游又丞收取四千元現金等情。因而論蘇三奇、陳渝晴以共同販賣第二級毒品罪（蘇三奇為附表一編號23至26部分共四罪，陳渝晴為其中編號24、25部分共二罪）。而維持第一審關於如原判決附表（下同）一編號7 至10（蘇三奇共同販賣第一級毒品，四罪，其中編號8 為黃文彥與蘇三奇共同販賣第一級毒品）、編號23至26（蘇三奇共同販賣第二級毒品，四罪，其中編號24、25為蘇三奇與陳渝晴共同販賣第二級毒品）部分之科刑判決，駁回上訴人等三人在第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第五十七條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。對於「一部行為全部責任」不能望文生義，認為各共同正犯之責任亦均相同。而關於沒收之性質，有從刑說與保安處分說之爭。我國刑法雖明定沒收為從刑，惟仍不失保安處分之性質。違禁物，依第三十八條第二項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係基於保安處分預防再犯之特質而定，排除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。另供犯罪所用或犯罪預備之物，因犯罪所生之物（如偽造之幣券、有價證券等），亦有兼具保安處分以杜再犯之性質者。惟因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。本院七十年台上字第一一八六號(2) 、六十四年台上字第二六一三號判例，及六十二年十月九日六十二年度第二次刑庭庭推總會議決議（五）、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）決議所示，對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考。此為本院最新統一見解。
原判決就前揭蘇三奇分別與黃文彥、黃勝俍、陳渝晴、不詳姓名
之人間共同販賣毒品部分，就其販賣毒品所得金額，各共同正犯究如何分受，並未詳予調查，明確認定，事實已屬不明。而第一審判決係就上開人員各次共同販賣毒品所得之金額，分別諭知各共同正犯均應全部連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以各共同正犯之財產連帶抵償之。依上開說明，即非適法。原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。上訴意指執以指摘，即非全無理由，且原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分（即原判決附表一編號7 至10、23至26部分），有撤銷發回之原因。
乙、駁回部分（即蘇三奇所犯原判決附表一編號1至6、11至22、27至29部分。至於編號11中陳渝晴轉讓第一級毒品部分，業據陳渝晴撤回上訴）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。蘇三奇上訴意旨略稱：（一）原判決僅以通訊監察譯文及證人游又丞於偵查中之供述，逕認定蘇三奇犯附表四編號10、11（即附表一編號21、22）之販賣第二級毒品罪。然此部分通訊監察譯文語意隱晦不明，游又丞於偵查中就通訊內容之陳述，亦非明確無疑，原審未進一步詳加調查論述，遽採為蘇三奇有此部分犯行之證據，難認為適法。（二）蘇三奇於偵查、審判中皆自白未經許可持有槍枝、子彈之犯行，並供出系爭槍枝、子彈來源為李晉安。甚至在警詢時，即提供李晉安之電話、特徵，並於警詢當日，偕同警察至李晉安租屋處所查訪。又起訴書亦記載：此部分業經「另行偵辦」。原判決徒以台灣高等法院刑事案件審理單及李晉安之前案紀錄表，認定蘇三奇未符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定云云。顯對於案內與待證事實有重要關係之事項，有依法應予調查之證據，未依法調查或雖已調查而未調查明白之違背法令。（三）依台北市政府警察局萬華分局一○三年一月十六日北市警分刑字第00000000000 號函謂：蘇三奇所供述毒品來源係向鄧秀清所購得，本分局目前仍持續追查中等語。足見蘇三奇於一○三年三月二十八日警詢中提供鄧秀清手機及住所，已使警方得以透過蘇三奇之線索，重新展開追查毒品上游之調查程序，甚至讓警方後來查到鄧秀清在台北分監執行中，而得以派員前往借訊釐清案情，蘇三奇之供述對於查獲鄧秀清，有相當因果關係。原判決徒以「該局於一○一年十二月底即已上線監察，惟該男子一再更換行動電話使用，且原持用行動電話門號均
已停話未再持用，致無法掌握其確切行蹤……」之內容，認定縱使蘇三奇供出毒品上游為鄧秀清，亦不適用毒品危害防制條例第十七條第一項云云。自屬判決不載理由或所載理由矛盾之當然違背法令等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決維持第一審關於論處蘇三奇犯如原判決附表一編號1至4、11販賣第一級毒品罪（五罪），編號5、6共同販賣第一級毒品罪（二罪），編號12至22販賣第二級毒品罪（十一罪），編號27明知為禁藥而轉讓罪，編號28施用第一級毒品罪，編號29未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（以上均累犯）等罪刑（販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分，皆處有期徒刑）部分之判決，駁回蘇三奇在第二審之此部分上訴。
（一）原判決認定蘇三奇有上開犯行，已詳載所憑之證據及認定之理由。而就上訴意指所指蘇三奇於一○二年二月二十八日及一○二年三月五日先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命與游又丞（原判決附表一編號21、22，即附表四編號10、11）部分，係以此部分業據蘇三奇於第一審自白，核與游又丞於偵查中之證述相符，並有相關通訊監察譯文可參，為其所憑之證據。並就蘇三奇於原審稱：游又丞係為供出毒品上游而說向伊購買云云；游又丞於原審翻異之詞陳稱：其並非向蘇三奇購買毒品云云，係迴護蘇三奇之詞。認均不足採，予以指駁。是原判決關於此部分，並非僅憑游又丞之證述，及通訊監察譯文為所憑之證據。（二）原判決已於理由內說明：犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第二項規定固得減輕或免除其刑。然所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之具體資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。本件經向台北市政府警察局萬華分局函詢蘇三奇有無供出毒品上游之情形，該局函覆稱：蘇三奇於警詢供稱毒品來源係鄧秀清（綽號「老哥」），該局於一○一年十二月底即已上線監察，惟該男子一再更換行動電話使用，且原持用行動電話門號均已停話未再持用，致無法掌握其確切行蹤，故並未因蘇三奇供述查獲到案；再查該名鄧秀清之男子因案在法務部矯正署台北分監執行中，俟派員前往借詢釐清案情後，再行依法移送偵辦等情。有該局一○四年三月二
十日北市警萬分刑字第00000000000 號函、一○四年三月二十七日北市警萬分刑字第00000000000 號函在卷可參。是本案蘇三奇於一○二年三月間為警查獲並供出毒品上游為鄧秀清，然員警在此之前即已鎖定鄧秀清而予監控，復未因蘇三奇前開供述因而查獲鄧秀清，是本案並不符合前開得減輕或免除其刑之規定。（三）就未經許可，持有槍、彈部分（原判決附表一編號29），原判決於理由內說明：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定「供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。蘇三奇雖稱其槍、彈來源為李晉安，然為李晉安所否認，李晉安亦未因此等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭起訴偵辦，有其前案紀錄表存卷可查，則蘇三奇自不符合前揭減輕要件等旨。
綜上，原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可按，並不違背證據法則，亦無判決不備理由、理由矛盾，或調查職責未盡之違法情形。蘇三奇此部分之上訴意旨係置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。至其上訴意旨就原判決附表一編號28明知禁藥而轉讓部分，並未敘明有如何違背法令之情形。是應認蘇三奇關於附表一編號1至6、11至22、27至29部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日
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