最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二二二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李宗瑞
選任辯護人 文 聞律師
鄒志鴻律師
高明哲律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民
國一０三年九月二日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三八二
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第一六
七二七、一七五三０、一八三０一、二０二八八、二０二八九、
二０二九０、二０二九一、二０二九二、二０二九三、二０二九
四、二０二九五、二０二九六、二０二九七、二０二九八、二０
九三八、二二三０三、二四九七六號，一０一年度偵緝字第一二
九二號，一０二年度偵字第三五五九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於其事實欄三、五、七、十、十二、十三、十六、十七所載妨害性自主部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、發回（即原判決事實欄〈下稱事實〉三、五、七、十、十二、十三、十六、十七）部分
原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（下稱被告）對代號C1、C2、C3、C8、C9、C10 女子（真實姓名年籍均詳卷）犯乘機性交罪之科刑判決，改判論處被告犯如原判決附表（下稱附表）一編號三所示乘機性交罪刑（C3部分）、編號七所示乘機性交罪刑（C8部分）、編號十所示乘機性交罪刑（C2部分）、編號十三所示強制性交罪刑及乘機性交罪刑（C1部分）、編號十六所示對C9犯乘機性交二罪、對C10 犯強制性交未遂罪刑（均累犯）（即事實三、七、十、十三、十六所載妨害性自主部分）；並撤銷第一審諭知被告被訴對代號C5、H、F女子（真實姓名年籍均詳卷）乘機性交、強制性交均無罪之判決，改判各依想像競合犯之規定，從一重論處被告犯如附表一編號五、十二、十七所示之乘機性交三罪刑（均累犯，即事實五、十二、十七所載妨害性自主部分），固非無見。
惟查：（一）憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。現行
刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據；且就證人之調查方法採交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。而法院為確保被告對證人之詰問權，於審判程序中，自應盡力促使證人依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問後，始得依憑其陳述作為認定被告犯罪事實之判斷依據。若證人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，自不得僅因證人個人到庭之顧慮或暫時之生理因素，即認有可不到庭合理原因之適用，否則無異於剝奪被告對其詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現。本件原判決認定被告有事實三、五所載對C3、C5女子乘機性交之犯行，依理由之說明，係以證人即被害人C3、C5於偵查時之證言為其部分論據（見原判決第四一、四二、四六、四七頁）。惟稽之原判決所引卷附筆錄，C3、C5於偵查中雖到庭作證並為不利於被告之證言，然於第一審及原審均未經被告對其等行使反對詰問權（見事實審各卷宗審判筆錄），且檢察官亦因被告及其辯護人爭執C3、C5在偵查中證述之證據能力而於原審聲請傳喚上開證人到庭進行詰問，嗣該二證人雖經原審法院合法傳喚未到庭，惟檢察官、被告及其辯護人均仍陳稱請依法處理等語（見原審卷四第二八三頁），顯見被告及其辯護人並未捨棄其反對詰問權。原判決雖以：「證人C3業經本院（按即原審法院）傳喚其於民國一０三年七月十七日、八月七日到庭應訊，而證人C3經合法送達，無正當理由未到庭應訊，然證人C3目前滯留國外，所在不明，……故傳喚證人C3乃目前不能調查之證據方法。又本院傳訊證人C5於一０三年七月三十一日至本院作證，然證人C5因懷孕，預產期為一０三年七月三十一日前後，故具狀請假，核屬有正當理由未到庭，皆屬被告之詰問權客觀上不能行使，而無不當剝奪其詰問權之情事。」（見原判決第二五頁倒數第四列至第二六頁第六列）。惟C3於原審前開審判期日前，即曾向原審具狀陳報指定其妹及住所為送達代收人及處所，而原審法院書記官亦因與C3之妹聯絡，其妹除告知送達地址，並稱會轉知C3等情，有陳報狀及原審法院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見原審不得閱覽卷，及原審卷三第一六五頁），已難謂C3有所在不明之情形。且稽之卷內資料，原審於上開審判期日之傳訊中，並未再與C3之妹聯繫，請其轉知並促請C3到庭，更難認原審法院已盡促使證人到庭之義務。至C5雖因懷孕預產期之故，無法於原審指定之審判期日到庭，然原審未待其於生產康復後，再行傳訊，自有未合。原審逕採C3、C5未經詰問之偵查證詞為不利於被告認定之證據，難謂無剝奪被告詰問權之行使，自屬違法。（二）除簡式審判程序案件外，審判長就被告被
訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。所謂「犯罪嫌疑」、「被訴事實」，應包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實，如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，而於辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。又起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告行為之審判範圍，除刑事訴訟法第二百六十七條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準。有罪判決之事實如與起訴事實有不盡一致之情形，即應說明其併就未起訴之他部事實予以論究審判之理由，否則即有判決理由不備之違背法令。⑴本件依起訴書之犯罪事實欄一之㈡所載，係指被告於一００年五月二十八日凌晨，與C1在「Strike」夜店相遇後，稱可搭載C1前往另一家夜店「華納」，使C1不疑有他，即與被告一同上車，途中被告藉詞衣服被酒潑溼，須先返家更衣，經C1同意，遂隨同被告至其雲頂大樓之居所後，被告基於加重強制性交與妨害秘密之犯意，端了一杯水（摻有安眠藥成分之不明藥劑）給C1，C1飲用之後即完全失去意識。被告見C1失去意識後，即將C1扛回自己之臥室床上，未經C1之同意，開啟預先安裝之錄影設備開始錄影，強行脫去C1之衣物，並將陰莖放入C1之陰道內，對C1性侵得逞，並同時用iphone拍攝C1裸體特寫照片。被告宣洩獸慾後，復將衣物穿回C1身上。同日上午C1清醒後，見被告赤著上身睡在其左邊身旁，大受驚嚇，立刻離開該處，自行搭乘計程車返家。C1回家後，劇烈頭痛，意識混亂，而且語無倫次；其反覆思索在被告家發生何事，卻仍無任何記憶。嗣因檢察官循線追查C1之身分，並播放相關性侵錄影供C1指認，C1始悉上情而提出告訴等情，即起訴被告係犯刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交、修正前同法第三百十五條之一第二款之無故竊錄他人身體隱私部位等罪嫌。惟原判決就此部分認定之犯罪事實則係：「十三、關於C1部分：㈠……C1隨同甲○○至其雲頂大樓住處後，C1因不明原因而身體不舒服，甲○○遂將C1帶至其房間內休息，詎甲○○竟基於乘機性交、妨害秘密之犯意，於一００年五月二十八日凌晨三時許，未得C1之同意，先無故開啟其安裝於電腦桌前之不詳錄影設備，以錄影之方式竊錄其將對C1性交之非公開活動及C1之身體隱私部位，再將躺於其床上睡著之C1之下身衣物往上拉，然
後脫去自己之內褲，爬上床靠近C1，再陸續脫去C1之裙子及內褲，此時，C1驚醒而嘗試起身，甲○○乃轉化犯意為強制性交之犯意，違反C1之意願，以其左手扳開C1之右腳，並欲以其陰莖靠近C1之下體，C1不從，發出叫聲，並伸手抵擋且以雙腿抵抗，且多次對甲○○說：『不要』，……甲○○仍不顧C1之反抗，以其陰莖插入C1之陰道內而性交得逞，於甲○○強制性交C1之過程中，C1不斷以雙手推甲○○，且大叫或發出哭叫聲，並對甲○○說：『不要』、『怎麼這樣』、『我沒辦法』等語，甲○○遂對C1說：『好，休息一下再確定』、『確定、OK』、『Sleep』 等語，然後將其陰莖自C1之下體抽出，離開床上去喝水，經過一分鐘左右，甲○○復對C1說『確定了嗎？』，並開始脫C1上衣，C1對甲○○說：『我不要』、『不要』，然甲○○仍執意脫掉C1之上衣，C1乃雙手護胸猛搖頭，開始哭泣，並向甲○○說：『我不要這樣』、『不要』，且用手推開甲○○，甲○○遂將C1之外衣脫去，幫C1蓋棉被，叫C1睡覺，並稱：『不要鬧你了，Good night』，而停止對C1強制性交，並關閉前揭錄影設備。甲○○復基於前揭強制性交及妨害秘密之同一接續犯意，於同日凌晨三時九分許，……違反C1之意願，先以手拉C1，C1用雙手抵擋甲○○，並持續向甲○○說：『不要』，甲○○復對C1說：『你怎麼了』，用左手壓住C1之左大腿，用右手肘撐開C1之右大腿，C1用左手遮掩伊下體，欲用伊右手推甲○○，卻被甲○○推回，C1搖頭向甲○○說：『不要，拜託』，甲○○仍以其陰莖插入C1之陰道內而性交得逞。甲○○對C1強制性交之過程中，C1不斷對甲○○說：『不要這樣』、『我不要』、『我不是這樣子，我不是這樣』、『我不要做這樣子』、『不要這樣，我真的醉了，我不行了』、『不要，不能這樣，我有男朋友』等語，並大聲哭叫，以手推甲○○，然仍無法阻止甲○○對伊性交。㈡甲○○對C1強制性交完成後，C1對甲○○說『我要去找我朋友了』、『拜託』、『不要這樣，我想找我朋友』，甲○○回以：『OK，找你朋友』，然C1嗣又另因不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，甲○○竟另行起意，基於乘機性交及妨害秘密之犯意，於同（二十八）日凌晨三時四十分許，未得C1之同意，無故開啟其安裝於電腦桌前之不詳錄影設備，以錄影之方式竊錄其將對C1性交之非公開活動及C1之身體隱私部位，利用C1之精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知抗拒，撫摸C1之乳房及下體，並以陰莖插入C1之陰道內而性交得逞。……嗣於一００年五月二十八日早上某時，C1清醒後，見甲○○睡於伊身旁，驚嚇不已，質之甲○○為何伊在該處，甲○○以呢喃之聲回答，C1未聽清楚甲○○說什麼，即趕緊離開該處，C1雖覺情況詭異，然因伊衣著完整，且對該晚伊在甲○○雲頂大樓住處發生何
事並無記憶，乃自我安慰伊並未發生不好之事，遂獨自坐車回家。嗣因檢察官循線查知影片中之女子為C1，乃傳喚C1指認，C1始悉上情而提出告訴。」（見原判決第十一頁倒數第五列至第十四頁第七列），其所認被告除有強制性交行為外，另有乘機性交行為之事實，顯與檢察官前揭起訴之犯罪事實（加重強制性交）迥異。又原判決於理由內僅敘明「核被告如事實十三之㈠所為，係犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪、修正前刑法第三百十五條之一第二款之妨害秘密罪。」「被告對C1為如事實十三之㈠所示之強制性交行為，其當知C1不願與其性交。又如附表五編號2 所示之勘驗結果可知，被告對C1強制性交完成後，C1對被告說『我要去找我朋友了』、『拜託』、『不要這樣，我想找我朋友』，被告回以：『OK，找你朋友』，足見被告已同意C1離開其雲頂大樓住處，去找C1之朋友，故其對C1強制性交之犯行已然終了。而C1遭被告強制性交後，因不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不能抗拒，自無同意再與被告為如事實十三之㈡所示之性交之能力，且C1亦證述伊根本不知道與被告發生性交行為等情明確，足認被告係利用C1處於前揭不知抗拒之狀態，對C1性交。又被告辯稱其未曾對C1下藥等語，且C1係因不明原因而意識不清，足見被告無從預見C1因不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，故其利用C1處於前揭不知抗拒之狀態對之性交，顯非基於前揭強制性交之同一犯意，應認被告係另行起意，基於乘機性交之犯意，對C1性交。故核被告如事實十三之㈡所為，係犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪及修正前刑法第三百十五條之一第二款之妨害秘密罪。」「公訴人認被告如事實十三所為（即C1部分），係犯刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪，惟並無證據得以佐證被告確有對告訴人C1施以藥劑，自難認被告前揭部分所為，係犯刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪，公訴人起訴法條容有未當，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。」「C1部分：本院（按即原審）認定被告係基於強制性交之接續犯意，對C1強制性交。又C1遭被告強制性交後，因不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，不知抗拒，被告復另行起意，基於乘機性交之犯意，利用C1處於前揭不知抗拒之狀態，對C1為性交，故應分別論以強制性交罪及乘機性交罪，然原審（按即第一審）僅認定被告之（對）C1所為係接續犯乘機性交罪，有所違誤。」（見原判決第一四一頁第二列至第二四列、第一四三頁第八列至第十四列、第一九三頁倒數第十列至倒數第三列），惟就被告所犯強制性交罪及乘機性交罪之數罪中，何者係變更檢察官起訴之法條，何者雖未據檢察官於起訴書之犯罪事實內記載，原審仍得予審判之理由，全未論
敘、說明，自有理由不備之違誤。⑵原判決關於C9、C10 部分係記載：「㈠……甲○○、C9、C10 於一００年七月二十一日凌晨某時一同到Spark夜店飲酒作樂後，甲○○乃邀約C9、C10至其雲頂大樓住處續攤。C9、C10 至甲○○之雲頂大樓住處後，即分別因不明原因、酒醉而精神狀態陷入與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，詎甲○○竟基於乘機性交、妨害秘密之犯意，將C9、C10 帶至其房間內，於同日凌晨三時三分許，……再利用C9、C10 之精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知或不能抗拒，先分別脫去C9、C10 之衣物，撫摸、吸吮C9之乳房，再以其陰莖插入C9之陰道內而性交得逞。甲○○對C9為前揭性交行為之同時，另以手撫摸C10之乳房，而C10稍有意識，即以手撥開甲○○之手，……甲○○仍不為所動，持續對C9性交，隔數分鐘後，甲○○停止對C9性交，下床喝水。……㈡甲○○見C10 已離開其房間，復基於前揭乘機性交及妨害秘密之同一接續犯意，於同（二十一）日凌晨三時二十分許，……再利用C9之精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知抗拒，搓揉、吸吮C9之乳房，並以其陰莖插入C9之陰道內而性交得逞，性交持續1分多鐘後，C10在房間外敲門，甲○○乃停止對C9性交，……。㈢甲○○見C10 又離開其房間，復基於前揭乘機性交及妨害秘密之同一接續犯意，於同（二十一）日凌晨三時三十五分許，……，再利用C9之精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知抗拒，撫摸C9之乳房及下體，並以陰莖插入C9之陰道內而性交得逞。㈣C10 於不詳時間又返回甲○○之房間內，並躺於床上睡覺，甲○○復基於前揭乘機性交及妨害秘密之同一接續犯意，於同（二十一）日凌晨三時五十七分許，……再利用C9、C10 之精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知或不能抗拒，先撫摸C10 之乳房及下體，並欲以其陰莖插入C10之陰道，然因C10醒覺以雙手擋在伊下體或身體往後縮，故甲○○並未得逞，C10並對甲○○說：『Justin』、『Wake up』、『Why are you so crazy？』，甲○○遂對C10 罷手，轉而親吻躺在床上之C9之乳房、嘴唇，並以陰莖插入C9之陰道內而性交得逞。於對C9性交之過程中，因C10 起身，甲○○遂以棉被蓋住C10臉部，持續對C9性交，並對C10說『Go sleep』，性交一分多鐘後，甲○○自C9下體抽出其陰莖離開床上，C9起身，甲○○對C9說：『睡覺』，C9隨即醒覺，起身坐在床上說：『What the fuck』、『Do you fuck me？』 ，甲○○慌忙說：『No、No、No』，C9即下床罵甲○○說：『Shit』。㈤甲○○明知C10 於同日凌晨四時左右，以伊手擋住下體及身體後縮之方式，並對甲○○說：『Justin』、『Wake up』、『Why are you so crazy？』 等語阻止甲○○對伊性交，且C9於醒覺後，起身坐在床
上說： 『What the fuck』、『Do you fuck me？』，並下床罵甲○○說：『Shit』等語，C9、C10 均已表示無與之性交之意願。甲○○見C9復因不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，及C10 躺臥於其床上睡覺，竟另行起意，……基於妨害秘密之同一接續犯意及乘機性交之犯意，於同日凌晨四時四十四分許，……甲○○先利用C9之精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知抗拒，以其陰莖插入C9之陰道內而性交得逞，甲○○對C9性交四分鐘左右後，將其陰莖自C9之陰道內抽出。甲○○復另行起意，基於乘機性交之犯意，用其雙手拉開C10之雙腿，C10隨即醒覺以雙手推甲○○之胸部，並側翻身體，以雙手放在下體上，表達不同意與甲○○性交之意，甲○○竟轉化犯意為強制性交犯意，違反C10 之意願，以強暴之方法，先用右手搓弄C10的下體，C10再側翻身體以手放在下體上，阻止甲○○，甲○○再用其雙手將C10 的雙腿抬高，身體往前用左肩膀壓住C10的右小腿，並用左手拉開C10放在下體的手，欲以其陰莖插入C10之陰道未得逞，甲○○復以右手指搓弄C10的下體，C10 再側翻身體以手放在下體上阻止甲○○，甲○○轉而低頭朝向C10的胸部，C10乃向甲○○說：『ㄟ』，甲○○再以其手靠近C10之下體，C10伸手撥開。甲○○復以左手拉C10 之右手靠近其陰莖，C10 即向甲○○說：『ㄟ』，並縮回伊右手，再以伊右手食指指向甲○○，以為警告，甲○○因而作罷，對C10 強制性交未得逞。甲○○復基於此部分對C9乘機性交之同一接續犯意，利用C9之精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知抗拒，再以其陰莖插入C9之陰道內而性交得逞。……」（見原判決第十五頁第十列至第三一列、第十六頁至第十八頁、第十九頁第一、二列），係認定被告對於C9二次乘機性交，及對於C10 乘機性交未遂後轉化犯意為強制性交未遂等犯罪事實（上開㈠至㈣部分係接續並同時對C9、C10 犯之）。惟原審審判長於一０三年八月十四日審判期日踐行提示證物及證人證詞等調查程序後，就被告對於C9、C10 之犯罪事實，僅就起訴事實訊問被告稱：「……於一００年七月二十一日凌晨，C9、C10 與甲○○到Spa rk夜店喝酒，酒過三巡之後，甲○○邀請C9、C10 到雲頂大樓居所續攤，二人基於朋友之間的互信關係，遂與甲○○一起返家。詎甲○○竟基於加重強制性交及妨害秘密之犯意，將含有安眠藥成分之不明藥劑，摻入C9、C10 所喝之威士忌與礦泉水中，分別使C9、C10 陷入完全無意識之狀態，雙雙倒在臥床上後，……脫去C9、C10 之衣物，……甲○○又以陰莖插入C9之陰道，且以手指插入C10 之陰道內，輪流對二人性侵得逞。當甲○○正在對C9性侵時，C9突然一醒，對甲○○說：『What the fuck!』，旋即搖醒旁邊 C10，二人遂倉皇自上開處所離去，……。（原
審〈按即第一審〉係認乘機性交）對上開事實，有何意見？」被告答以：「與事實不符，一定是講好，合意要發生性行為，我們才會回家。且影片中，C9、C10 也並不是處於無意識狀態。」等語（見原審卷四第二八五頁），審判程序接續進行並改定於一０三年八月二十一日繼續審理，審判長於進行其他相關程序等，即諭知「本案調查證據完畢開始辯論，請檢察官、被告、辯護人就事實及法律依序辯論」，並於檢察官、被告及辯護人辯論及對科刑範圍表示意見後，諭知本案辯論終結及定期宣判（見原審卷五第一三九頁以下）。是依上揭原審審判筆錄之記載，審判長僅依起訴書所記載之犯罪事實訊問、調查及命辯論，而未就起訴書所載以外之被告對於C9乘機性交、對於C10 強制性交未遂等其餘擴張之犯罪事實為訊問、調查及命辯論，使被告有辯明、辯論之機會，自有礙於其防禦權之充分行使，所踐行之訴訟程序，已難認適法。原判決復未說明何以得就上揭未起訴之他部事實併予論究之理由，亦嫌理由不備。（三）科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。而刑法第二百二十五條乘機性交、猥褻罪之要件，在於行為人係趁被害人囿於本身因素所造成無法或難以擷取意願之狀態下而為性交或猥褻行為。再刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，須被害之男女不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅祇乘此不能或不知抗拒之時機，以為性交，始有其適用；如被害人不能或不知抗拒之原因，係犯人所故意造成者，即屬同法第二百二十一條第一項之強制性交罪。⑴原判決事實七認定被告基於乘機性交之犯意，利用C8酒醉而精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不能抗拒，撫摸C8之下體及撫摸、吸吮、舔舐C8之乳房，並以其陰莖插入C8之陰道內而性交得逞等情，係以證人C8於第一審之證述，及第一審勘驗如附表九編號1、2所示之錄影檔案之勘驗筆錄為其論據。惟被告始終否認有乘機性交犯行，而C8於檢察官偵訊時亦證稱：「（你跟甲○○發生性關係是你自願的嗎？）是。」「（你有因為酒醉或被告勉強你的情況嗎？）我有酒醉，但我沒有抗拒，我是因為同意的。」等語，並於檢察官播放上開錄影檔案後，仍稱：「那時被告追我，我覺得他人不錯，但我沒有想要跟他交往，不過也沒有排斥跟被告發生性關係，我那天喝了非常多酒」「我比較在意的部分是被告錄影的部分」等語（見第一六０二九號偵查卷二第一三
九至一四三頁，第二０二九五號偵查卷第一頁背面至第三頁背面）。如果無訛，可認被告對C8為性交行為，並未違反C8之意願。嗣C8雖於第一審證述：隔天早上醒來的時候伊發現伊全身赤裸，被告也是全身赤裸，被告跟伊開玩笑說伊前一天很主動，並說伊把被告怎麼樣了，伊當時就以為前一天伊可能自己喝醉了，伊可能怎麼樣了，當時伊可能是宿醉了，也沒有理智去思考到底發生了什麼事情，被告一直抱伊、親伊、跟伊說一些甜言蜜語的話，伊想前一晚伊已經跟被告發生關係，伊就沒有拒絕再與被告發生關係。檢察官在偵查中問伊與被告發生性關係是否是自願，伊回答「是」，檢察官又問伊有因為酒醉或被告勉強伊的情況，伊回答「我有酒醉，但是我沒有抗拒，我是同意的」，當時伊還沒有看到光碟，伊並不知道光碟的內容為何，伊的印象是隔天早上的那段，那段伊認為伊是自願的，所以伊的回答是針對隔天早上的那段，因為伊根本不記得前一天晚上發生什麼事情等語（見第一審一０一年度侵訴字第九二號卷〈下稱第一審卷〉五第五六頁背面至第五九頁），惟其所稱被告於隔日再與其性交乙節，並無事證可佐，此部分之證言是否可信，已非無疑。又稽之附表九所載第一審勘驗結果，其中編號1 部分，顯示被告彎下身親吻C8，C8搖頭，被告用左手撫弄C8右乳房，C8用左手推開被告的左手，C8用左手遮臉，被告用右手將C8左手拉開，並向C8說：「親一下」，C8向被告說：「No way」，被告仍持續趴在C8身上親吻，並以右腳打開C8雙腿，用膝蓋頂向C8下體，C8大叫，並用手向前欲頂開被告，且將雙手放在胸前發出叫聲，被告對C8說：「不要，我知道」，被告即起身離床。被告向C8說：「不要，我知道」、「不要，睡覺了」、「先睡覺了」、「我的喉嚨好痛」、「睡覺吧」等語，而停止對C8為性交行為；及編號2 部分，顯示C8發覺被告對其為性交行為，乃推、拍打被告，並轉身向右邊使被告陰莖離開伊下體，C8並用雙手肘撐起上身，被告復欲以陰莖插入C8之下體，C8用雙腳及左手往前推被告，並說一些讓人聽不懂的話，其後被告仍以舌頭舔C8乳房，C8對被告說「很痛」、「我不想」等語，被告復用雙手抬高C8的臀部並用左手拉起C8放在下體的左手，C8用左右手分別推被告並發出聲音，扭動身體搖頭，被告向C8說：「不要、不要，一下要，一下又不要，耍我」等情。則C8對被告與之性交過程中，似非全無不知或不能抗拒。且被告上揭所稱：「一下要，一下又不要」等語，是否意謂其係經C8之同意而為性交之行為？此攸關被告是否成立犯罪及其罪名認定之判斷，自有再加研酌之必要，原審僅擷取C8部分證詞及第一審勘驗筆錄，遽論被告犯有前揭乘機性交罪名，其理由自嫌疏略而難昭折服，有調查未盡及理由不備之違法。⑵原判決於事實十二認定被告基於對H女乘機性交之犯意，利用H女因不明原因而精神狀態陷
入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形不知或不能抗拒，先脫掉H女之衣物，再以手撫摸H女之下體，然後以其陰莖插入H 女之陰道內而為性交得逞等情，主要係以H 女於原審之證述及第一審勘驗附表十四編號1至4所示之被告未經H 女同意而竊錄之影片為據。惟H 女於原審證稱：當天在夜店包廂內，除她及被告外，還有二位女生，她前後總共喝了兩杯香檳，後來她要離開時，被告說要送她回家，她不願意，被告就拿走她的包包上車，所以她才追上車，她跟被告拉扯很久，被告叫她不要激動，只是要送她回家，叫她先喝一口水，司機拿礦泉水給被告，被告再把水遞給她，她敷衍喝了一口以後，就沒有印象了，她的印象就是從她喝完水後，到她醒來，就都完全沒有記憶，她根本不可能會同意與被告發生性行為，她是直到去年（即一０二年）十月，朋友給她看影片，才知道她是被害人等語（見原審卷四第十九至二三頁）。若其所述可信，則H 女處於原判決所認與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，是否係被告蓄意造成？此部分是否屬強制性交罪範疇？尚非無疑。又稽之第一審勘驗前揭影片筆錄（見第一審卷一第二三三至二三五頁），被告對H女為性交行為初始，H女係處在「閉眼、嘴微開、仰睡」之昏睡狀態，迨被告對其以陰莖插入其陰道為性交行為後，H 女有拍打、推、頂被告、搖頭等動作，並持續不停向被告稱「不要」「不要」、「不要」、「我不要」、「Justin，我不要」、「我不要」、「我不要」等語，則H 女對被告之性交行為，似除以言語明確表示不願意外，尚有肢體之抗拒動作，能否認其不知或不能抗拒。原判決援引前述證據，卻於事實認定H 女因不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形不知或不能抗拒，前後並不一致，自有理由矛盾之違法。被告此部分性交行為之實際情形如何，與被告究應如何論罪攸關，自有詳加調查明白之必要。原審未遑審究釐清，亦未於判決內加以論敘說明，遽就被告上開所為論以刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。⑶原判決關於C1部分，於事實十三㈠、㈡認定被告二次性交行為，分別係犯強制性交罪及乘機性交罪，固以第一審勘驗如附表十五編號2 所示之影片結果，謂被告已同意C1離開其住所，認其第二次性交行為，係另行起意（見原判決第一四一頁）。惟被告始終辯稱係基於同一性交之意思為之，且稽之第一審前揭勘驗筆錄所載（見第一審卷一第一一三至一一七頁），被告於第一次性交時，雖C1曾向其表示：「不要這樣，我想找我朋友」，而回以：「找你朋友」，然被告並無意將其原先褪去C1之衣服穿回，仍任憑C1全身赤裸躺在床上，復於三十分鐘內，以左手持手機，拍攝右手持陰莖插入C1下體之動作，並持續對C1為性交行為。則被告前揭回話，是否為當下敷衍C1之言語，實無終止其對C1
性侵害之犯意？如果無訛，被告對C1之第二次性交行為，能否謂非接續其前揭性侵害之犯意所為？不無研求之餘地。又原判決雖認定C1係因不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，惟與所援引之上揭第一審勘驗筆錄記載C1於被告對其性交過程中，曾對被告說：「不要這樣，我真的醉了，我不行了」等語相歧，亦有事實認定與證據理由矛盾之違誤。實情如何，攸關此部分事實之認定及法律之適用，自應詳予查明。乃原審未審究明白，遽行判決，自嫌速斷。（四）被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決認定被告有事實十七所載利用F 女因酒醉而精神狀態陷入與精神、身體障礙或心智缺陷相類之情形，不知或不能抗拒，以其陰莖插入F女之陰道內及置入F女口中之乘機性交犯行，係以F 女於原審證述：伊當時酒醉，完全不記得發生什麼事情等語為其主要論據。惟被告始終堅決否認有乘機性交犯行，而依附表十九所示之第一審勘驗筆錄（見原判決第二七八至二八五頁），顯示被告與F女為性交過程中，F女對於被告詢以：「喜不喜歡？」，回答：「喜歡」，並有與被告接吻、親吻被告額頭及左耳，被告起身以手持陰莖後，F女張口，被告將陰莖放入F女口中，F 女吸吮陰莖等親密動作，且於被告暫停性交動作時，詢問被告：「What's happened，What's happened」，及見被告以手機從其臉部及下體方向拍攝，向被告搖頭，並說：「不要」等情，均與F 女前揭所證其當時係無意識狀態等語，似不相符。又以F 女及被告於原審均一致陳稱被告於翌日即以手機傳送竊錄之影片予F女，而F女僅要求被告刪除，並親自從被告手機刪除檔案，事後二人仍相約用餐等情，F 女當時似僅在意其與被告性交之親密影片有無留存，而無意追究被告乘其酒醉之際對其性侵害之行為，且以其事後猶與被告之往來交際情形觀之，亦與一般性侵害之被害人對加害人心存畏懼之情狀迥異。雖F 女於事隔年餘，經由友人告知及未婚夫質問，始知悉上揭影片外洩，憤而提起告訴，然可否據以推論被告有本件妨害性自主犯行？尚非全無疑義。原審未詳加調查、釐清，僅擷取F 女部分證詞，遽論被告犯有前揭乘機性交罪名，自有未合。（五）兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定成年人「故意」對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，並以行為人係成年人而被害人乃未滿十八歲之兒童及少年為其特別要件。故成年之行為人所為是否合乎此項屬分則加重性質之犯罪特別要件，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。本件被告係七十四年二月六日出生，被害人C2則係八十二年五月十一日出生，各有其等
年籍資料在卷可憑。又依原判決事實十之記載，C2遭被告乘機性交之時間為一００年五月八日凌晨，則斯時被告為已滿二十歲之成年人，而C2係未滿十八歲之人。惟對於被告、C2行為時各係已滿二十歲之成年人與未滿十八歲之人，及被告當時是否知悉C2為未滿十八歲之人等屬於分則加重特別要件之事實，原判決並未詳細認定記載，亦未於理由內為必要之論述說明，自不足為適用法律正確與否之判斷依據。以上或為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。至分別與上開部分有想像競合犯關係之不得上訴第三審之妨害秘密部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
乙、駁回（即事實一、二、六、十一、十五）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告有其事實一、二、六、十一、十五所載之妨害性自主犯行均明確；因而撤銷第一審關於被告對代號C15 女子（真實姓名年籍詳卷）犯乘機性交罪、對代號B 女（真實姓名年籍詳卷）犯乘機性交未遂罪之科刑判決，改判仍論處被告犯如附表一編號二、十五所示之乘機性交罪刑、乘機性交未遂罪刑（均累犯）；並撤銷第一審諭知被告被訴對代號G女、C7、J女（真實姓名年籍均詳卷）乘機性交均無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處被告犯如附表一編號一、六、十一所示之乘機性交三罪刑（均累犯）。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於被告否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
被告上訴意旨略以：（一）本件檢察官起訴，於一０一年十一月七日繫屬於第一審法院，檢察官如認有傳喚證人之必要，即應依刑事訴訟法之規定，聲請法院調查證據，並於調查證據時詰問其聲請傳喚之證人，同時予被告行使反對詰問之機會，以落實當事人對等原則，保障程序正義並藉此發現真實。惟第一審到庭執行職務之檢察官，於提起公訴後之第一審法院審理期間，既認有傳喚證人J 女，以釐清犯罪事實之必要，卻未依刑事訴訟法相關規定，聲請法院傳喚調查，而於一０三年六月十七日，逕以證明本件待證事實之證人身分，傳喚證人J 女至偵查庭作證，並以其陳述，作為不利被告關於其知悉被害時點係在合法告訴期間內之論
據，似有規避被告及辯護人行使詰問權之嫌，不當剝奪被告及其辯護人之防禦權及辯護權，而有違證據法則。又證人C15 於檢察官偵訊時具結之證詞，依第一審之勘驗筆錄可知是經檢察官以誘導訊問之方式取得，雖原審未予援用，然與其於法院審理中之證述內容並無二致。基於「證據使用禁止之繼續效力」，偵查中檢察官之不正方式足以影響其於審判中之陳述而繼續影響其任意性，應認無證據能力。原判決認其於審理時具結之證述有證據能力，自有判決不適用法則之違誤。（二）原判決事實二認定被告基於乘機性交之犯意，利用C15 因飲酒後陷入與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，不知抗拒，以其陰莖插入C15 之陰道內而為性交得逞，復接續同一犯意，以其陰莖置入C15 之口中而為性交得逞，惟原審審判長於審判程序時，僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，而未及上開接續乘機性交之擴張事實，有不當剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使之違法。（三）原判決認定被告係利用告訴人G 女、C15、C7、J女不勝酒力或其他不明原因而精神狀態陷入與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，不知或不能抗拒而乘機性交等情，惟依據原判決援引作為斷罪資料之勘驗筆錄內容顯示，其等與被告性行為過程中，顯非陷入無意識或對外界事物完全無反應之狀態，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力，足見原判決認定之事實與所採之證據