最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二一一號
上 訴 人 邱錦豐
呂美慧
上 列一 人
選任辯護人 王德凱律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０四年八月十二日第二審判決（一０四
年度上訴字第八二四、八二五號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署一０三年度偵字第二七五六一號，追加起訴案號：同署一
０三年度偵字第二八九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決對上訴人邱錦豐、呂美慧（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
邱錦豐部分：
撤銷第一審關於邱錦豐部分之科刑判決，改判仍論處邱錦豐：㈠販賣第一級毒品，共十二罪罪刑（即原判決附表一編號３、４ 、６、８至《以下僅記載附表及編號序列》部分；均為累犯 ，各處如附表一編號３、４、６、８至之主文欄所示之刑） 。
㈡共同販賣第一級毒品，共四罪罪刑（即附表一編號１、２、５ 、７部分；均為累犯，各處如附表一編號１、２、５、７之主 文欄所示之刑）。
㈢依想像競合犯之例，從一重論處販賣第一級毒品，共二罪罪刑 （即附表一編號、部分，係以一行為觸犯販賣第一級毒品 罪、販賣第二級毒品罪；均為累犯，各處如附表一編號、 之主文欄所示之刑）。
㈣依想像競合犯之例，從一重論處共同販賣第一級毒品，共二罪 罪刑（即附表二《編號１、２》部分，係以一行為觸犯販賣第 一級毒品罪、販賣第二級毒品罪；均為累犯，各處如附表二《
編號１、２》之主文欄所示之刑）。
㈤販賣第二級毒品，共四罪罪刑（即附表一編號至部分；均 為累犯，各處如附表一編號至之主文欄所示之刑）。㈥主刑部分，應執行有期徒刑十二年六月。
呂美慧部分：
㈠撤銷第一審就附表一編號１、２、５、７、附表二（編號１、 ２）及附表三編號３至部分，對呂美慧之科刑判決，改判論 處呂美慧：
⒈共同販賣第一級毒品，共四罪罪刑（即附表一編號１、２、５ 、７部分；各處如附表一編號１、２、５、７之主文欄所示之 刑）。
⒉依想像競合犯之例，從一重論處共同販賣第一級毒品，共二罪 罪刑（即附表二《編號１、２》部分，係以一行為觸犯販賣第 一級毒品罪、販賣第二級毒品罪；各處如附表二《編號１、２ 》之主文欄所示之刑）。
⒊販賣第一級毒品，共八罪罪刑（即附表三編號３至部分；各 處如附表三編號３至之主文欄所示之刑）。
㈡維持第一審就附表三編號１、２部分，論處呂美慧販賣第一級 毒品，共二罪罪刑（各處如附表三編號１、２之主文欄所示之 刑）之判決，駁回呂美慧此部分在第二審之上訴。㈢主刑部分，應執行有期徒刑十七年二月。
上訴人等之上訴意旨，分述如下：
邱錦豐部分：
㈠邱錦豐對於本件二十四次犯行均坦承不諱、自白在案，原判決 雖僅分別判處三年七月至八年二月之有期徒刑，卻定出高達十 二年六月之應執行刑，實屬過重。
㈡邱錦豐犯下重罪，內心深感後悔、自責，且年紀已大，加上吸 毒後遺症，身心均不堪負荷，若有幸得以早日出監，亦無力再 犯，請給予重新做人之機會等語。
呂美慧部分：
㈠對呂美慧而言，林大勳於警詢時之陳述係審判外之陳述。而呂 美慧於第二審之上訴理由狀內已載明：「林大勳偵訊時之證述 顯有疑義，然其於原審（指第一審）經合法傳訊無故未到庭接 受訊問，應有再予傳訊以查明實情之必要」之旨。原審就呂美 慧此項聲請全未置理，逕採林大勳於警詢時之陳述為證據，有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡呂美慧與邱錦豐相識之初，對邱錦豐涉及販毒之情形並不清楚 ，然因二人交往同居後，情同夫妻，故時常代邱錦豐接聽電話 或同車外出。但是否能因其代為接聽電話或同車外出，即認定 其有犯意聯絡及行為分擔，尚有疑義。且事實上，呂美慧並未
獲取任何財產上之利益。原判決不採呂美慧於原審辯解之詞， 逕對其為有罪之認定，且撤銷第一審就附表一編號１、２、５ 、７部分，論其以幫助犯之判決，改判其為共同正犯，難令甘 服。
㈢原判決對呂美慧所定十七年二月之應執行刑，實屬過重，有違 比例原則等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人等有下列犯行之得心證理由（見原判決第一五至五０頁 ）：
①邱錦豐單獨意圖營利，而有附表一編號３、４、６、８至所 載之販賣第一級毒品海洛因（共計十二次。依序販賣給黃賢鑌 《編號３、４》、高文村、林千惠《編號６、８》、李柏昇《 編號９》、廖家賢《編號、》、連幸珠《編號》、陳泓 維《編號至》、林大勳《編號》）、附表一編號至 所載之販賣第二級毒品甲基安非他命（共計四次。依序販賣給 蔡建彰《編號》、廖家賢《編號》、蘇瑞煌《編號、 部分》），以及附表一編號、所載之同時販賣海洛因、甲 基安非他命給曾升（共計二次）。
②呂美慧單獨意圖營利，而有附表三所載之販賣海洛因（共計十 次。其中編號１、２部分，係販賣給蔡建彰；編號３至部分 ，係販賣給林大勳）。
③邱錦豐另與呂美慧共同意圖營利，而有附表一編號１、２、５ 、７所載之販賣海洛因（共計四次。其中編號１、２部分，係 販賣給林大勳；編號５、７部分，係販賣給高文村、林千惠） 及附表二（編號１、２）所載之同時販賣海洛因、甲基安非他 命給蔡建彰（共計二次）。
⒉對於呂美慧否認販毒，所辯：①附表一編號１、２部分：伊僅 代邱錦豐接聽林大勳之來電，並未和邱錦豐共同前往與林大勳 見面、②附表一編號５、７部分：伊僅代邱錦豐接聽電話，並 未和邱錦豐共同前往與高文村、林千惠見面、③附表二（編號 １、２）及附表三編號１、２部分：伊不認識蔡建彰，亦未與 之見過面，不能因此認定伊有販毒給蔡建彰、④附表三編號３ 、５至８、部分：伊接聽林大勳之來電後有告知邱錦豐，但 沒有與林大勳見面、⑤附表三編號４部分：伊於通話後，有和 邱錦豐一起拿一個垃圾袋給林大勳，結果林大勳說不是，伊就
先離開了、⑥附表三編號９部分：電話是邱錦豐要伊撥打，並 開車載伊同去，但係邱錦豐下車與林大勳講話，伊不知渠等做 什麼云云，如何認為均係避重就輕之詞；以及其原審辯護人辯 護意旨稱：高文村、林千惠、林大勳、蔡建彰等長期吸毒者之 購毒次數多，難期渠等得以明確回憶購毒之詳細過程，渠等針 對通訊監察譯文所引導之陳述，是否與事實相符，尚屬有疑； 又呂美慧為邱錦豐之同居女友，其代為接聽電話或同車外出， 均與常情無違，且其接聽電話後，多僅轉知電話內容，並未隨 邱錦豐到場，其對於邱錦豐之販毒行為，所知有限或完全不知 ，是呂美慧販毒之事證，顯然尚未達一般人均不致有所懷疑而 得確信為真實之程度云云，如何認為不可採等論斷理由（見原 判決第一三至一五、五０至五二頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得 為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；又「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。再：本條之 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作 為證據。原判決認林大勳於警詢時之陳述，對呂美慧而言，固 屬審判外之陳述，然呂美慧及其原審辯護人於原審已同意該項 陳述有證據能力，經審酌其作成情形，並無違法或不當取證之 瑕疵，且與待證事實有關，自得作為證據等旨（見原判決第八 至九、六九頁），自屬有據。
⒉依卷內資料，呂美慧及其原審辯護人於原審準備程序、審判期 日，經原審受命法官、審判長詢及「尚有何證據請求調查？」 時，均答稱：「沒有」（見原審上訴字第八二四號卷第一二０ 、一四六頁）。原審認呂美慧本件犯行之事證已明，未再為其 他無益之調查，並無調查職責未盡之違誤可言。⒊正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，又其以幫助他人犯罪之意思
而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決針對檢察官於第 二審之上訴意旨指：呂美慧就附表一編號１、２、５、７部分 ，應係共同正犯乙節，業逐一說明呂美慧就此部分犯行，均已 參與販賣毒品之構成要件行為（均參與約定交易地點之重要核 心事項，編號５部分，尚包括約定要以「現金」交易），俱非 係幫助犯而應論以共同正犯，因認檢察官之第二審上訴為有理 由等旨（見原判決第一七至一九、二一至二二、二五至二六、 三０至三一、七０、七一頁），洵無判決理由不備或適用法則 不當之違誤。
㈣呂美慧之上訴意旨㈠、㈡所指各節，無非就原審採證認事職權 之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均 不得認係上訴第三審之合法理由。
數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第 五十一條第五款定有明文。此刑之酌定，係屬法院得依職權自 由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之 恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。㈠原判決對上訴人等所犯本件各罪，係分別於①邱錦豐所受宣告 各刑中之最長期（附表一編號之有期徒刑八年二月）以上， 各刑合併之刑期（計有期徒刑一百六十八年七月）以下，酌定 其應執行有期徒刑十二年六月；②呂美慧所受宣告各刑中之最 長期（附表二編號２之有期徒刑十五年五月）以上，各刑合併 之刑期（計有期徒刑二百四十二年五月）以下，酌定其應執行 有期徒刑十七年二月，皆未逾越法律外部界限、定應執行刑之 恤刑目的及不利益變更禁止原則，核屬法院裁量職權之適法行 使，於法並無不合。
㈡邱錦豐之上訴意旨㈠、㈡及呂美慧之上訴意旨㈢，徒憑其等之 個人主觀意見，對原審酌定執行刑職權之適法行使，任意指摘 ，均非合法之第三審上訴理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。又本件係程序判決，邱錦豐之上訴意旨另請求本院從輕酌定其之應執行刑云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
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