最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一九二號
上 訴 人 江俊德
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
陶德斌律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○三年十一月二十八日第二審更審判決（一○
三年度上更㈠字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一○一年度偵字第一○九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○於民國一○○年五 月十六日起擔任高雄市政府警察局岡山分局彌陀分駐所所長 （下稱岡山分局彌陀所），有如其事實欄一所載之對於違背 職務及職務上之行為要求不正利益之犯行；及事實欄二所載 之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯 行，而撤銷第一審關於公務員對於違背職務行為要求不正利 益部分之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人有調 查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為， 要求不正利益罪刑（處有期徒刑）；另維持第一審論處上訴 人犯公務員登載不實罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之 上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由；並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可 採，詳予指駁、說明。從形式上觀察，尚無足以影響判決結 果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠、對於職務上及違背職務行為要求不正利益部分： ⑴原審認定上訴人有向李正吉要求插乾股，係以李正吉於偵查 中之陳述為據。惟李正吉之指訴無補強證據可佐，原審採為 不利上訴人之依據，採證違法。
⑵李正吉及歐敬耀之證詞，僅能證明上開小吃店內或有女子與 男客為撫摸胸部或私處等猥褻之行為，尚無法證明李正吉有
營利之意圖。且此項營利之意圖，原判決未於事實欄記載， 亦有違誤。
⑶上訴人致電予李正吉表示：「我跟你講，這禮拜可能總公司 有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，只是想 要讓李正吉知道不要存有僥倖心理從事色情行業，乃上訴人 身為警察之善意提醒，以免遭臨檢查獲。而高雄市政府警察 局岡山分局行政組於一○○年六月、七月間，並無執行查緝 轄區色情之臨檢勤務。倘上訴人為免「越都小吃店」被查獲 ，豈有提供不實之訊息之理？又依歐敬耀所稱：「…我跟甲 ○○去越都時，有在包廂內跟小姐喝酒、摟摟抱抱，不過我 那天喝醉了，印象不深」等語，歐敬耀並未與小姐為撫摸胸 部或私處等猥褻行為。則與其一同前往消費之上訴人，又如 何得知該店有容留女子與人為猥褻行為；而上開小吃店不曾 遭查獲經營色情行業，何以上訴人身為警務人員，即必定知 悉該二家店有違法情事？
⑷縱如李正吉所述上訴人有向其接洽入股事宜，然李正吉既屢 以要詢問股東意願為由托辭婉拒，則上訴人欲待李正吉徵得 股東同意後，才進一步洽談股金等事宜，本甚合理，沒有拿 錢出來，亦屬正常。
⑸依李正吉於偵查中所述，可見上訴人至多僅有向李正吉提及 若讓上訴人插股，可以罩李正吉，並幫忙喬事情而已。其餘 所謂客人鬧事可以幫忙處理、有人來店臨檢可以疏通等，均 係李正吉個人推測之詞。至於上訴人以電話向李正吉表示「 我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦 ！這禮拜喔！」等語。李正吉係覺得上訴人之目的係故意在 嚇他，讓他答應讓上訴人插股一情，亦據李正吉於偵查中供 述在卷。李正吉第一審復稱：「（甲○○向你要求插股的時 候，有無向你或者請你轉告你的股東，讓他插股的話，大越 都小吃店會有警察罩住或者公務機關在行政檢查或者其他對 於你們店裡的保安會有一些便利或者方便嗎？意思就是他會 罩你們，有沒有這樣？）好像沒有談到這種事情。（改稱） 沒有印象。」等語。顯見上訴人並無暗示李正吉其有能力提 供警方臨檢訊息或關照「大越都小吃店」不被臨檢之事。況 若上訴人有意展現其能力，豈會提供不正確之臨檢訊息，反 而讓李正吉看破手腳洞悉上訴人並無事先獲悉臨檢訊息之能 力？原判決以上訴人該通電話內容係在暗示李正吉伊有能力 通報警方臨檢之訊息；所謂「可以罩他」，當然包含提供警 方臨檢訊息在內云云，不惟與李正吉之供述不符，亦與一般 社會觀念有違。
⑹上訴人曾當庭提出富邦銀行證券存摺，顯示一○○年七月間
，存款及股票總價值約新台幣（下同）一百四十餘萬元，則 其於一○○年六、七月間，顯然非無投資入股之資力，亦無 何經濟上之犯罪動機。
⑺原判決認定上訴人有於一○○年六月八日、十一日，七月十 一日，八月八日、十日以電話多次邀約李正吉詢問是否可以 在「大越都小吃店」插股，係以李正吉之指證為其論據。然 李正吉於第一審證稱：插股的事情，係在「大越都小吃店」 快要裝潢好之際等語，則上訴人縱有向李正吉提及入股一事 ，亦應係接近六月底之時，則原判決認上訴人邀約李正吉見 面要求入股之時間，即有違誤。
⑻李正吉於偵查中係陳稱：「（越女為了多賺錢）跟客人當場 在那裡摩擦、摟摟抱抱越南女生胸部，私處，這個應該有， 這個正常的。」等語，僅係其個人意見或推測之詞，不得作 為證據。
⑼阮映鸞於檢察事務官詢問時所為之陳述，並未具結，且係傳 聞證據，應無證據能力，不足作為不利上訴人之論據。 ⑽李正吉於第一審已否認「大越都小吃店」有經營色情猥褻行 業，核與阮氏梅、李朝欽及莊國瑞於偵審中亦分別證稱：「 越都小吃店」未經營色情，亦未有被警查獲之紀錄等語相符 。另「越都小吃店」員工即服務生阮小草、阮氏梅、阮金鳳 、黎氏美芳、武欣怡於偵查時一致陳稱越都小吃店並無經營 色情，渠等也沒有讓客人撫摸身體等語，則李正吉於偵查中 所為不利之陳述，顯非可採。
㈡、公務員登載不實公文書部分：
關於上訴人在「員警工作記錄簿」批閱時間早於該頁最早紀 錄時間之問題；上訴人於原審已說明單純不想與副所長前一 頁之印章有重疊，而非倒填云云。而觀諸上述「員警工作記 錄簿」一○○年七月九日最早之紀錄係二時零分，並非十四 時零分，且單以七月份為例，上訴人在「員警工作記錄簿」 上批示之時間，均早於該頁最早之記載。並無證據證明上訴 人係事後倒填日期時間，足證上訴人所言非虛。且上訴人於 本件案發時除突遭羈押並禁止接見外，復受停職處分，不可 能取得該「員警工作記錄簿」預先防範加以造假。原判決認 係事後造假，與卷內證據資料不相適合，復未向現保管該「 員警工作記錄簿」之公務員查明上訴人是否有事後要求補批 閱造假之情事，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。則上訴人既於當日八時三十分前即已到所，距離表定之 值班時間僅差距不到半小時，應認上訴人尚未逾越返回所內 值勤之合理時間。核與劉吉村證稱：「我們同仁如果上班有 遲到一點或者他要出其他的公務，就會打電話叫我們幫他簽
名一下。」等語吻合，自難認有公務員登載不實之犯意云云 。
四、惟查：
㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實 之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不 容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實 所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據， 本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗 法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人之供述，證人李正 吉、歐敬耀、阮映鸞之證言及卷附相關資料，認定上訴人確 有本件犯行。並敘明：
⒈關於職務上及違背職務之行為，要求不正利益部分： ⑴上訴人擔任岡山分局彌陀所所長期間，因該所轄區內經營 「越都小吃店」之李正吉於一○○年六月間，擬籌備成立 另一家同樣以越南女子陪酒唱歌為營業內容之「大越都小 吃店」。上訴人獲悉後，乃於原判決事實欄一所載之時、 地，多次約李正吉見面，向李正吉詢問是否可以在「大越 都小吃店」插二股，然並未詢問該小吃店裝潢花費多少、 每股資金多少等事宜，李正吉則向上訴人表示需詢問其他 股東意見後再回覆，嗣「大越都小吃店」於開店後約一個 半月即關閉；及「大越都小吃店」開幕初之試營運期間， 上訴人曾於同年六、七、八月間多次致電予李正吉邀其見 面，並於同年六月二十七日二十一時二十三分四十九秒許 ，致電予李正吉告知「我跟你講，這禮拜可能總公司有那 種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語各節，業經 李正吉指證綦詳。上訴人對於多次致電邀李正吉見面，以 及有上述致電予李正吉之對話內容一節，均不爭執，另有 上訴人持用之門號○九七○八○六＊＊＊與李正吉持用之 門號○九五三五九八＊＊＊號行動電話於一○○年六月八 日、十一日、二十七日，七月十一日，八月八日、十日之 通訊監察錄音及其譯文，暨第一審法院勘驗筆錄附卷可查 。上訴人雖辯稱：伊向李正吉表示要「插股」是酒醉時開 玩笑云云。然僅係酒後之玩笑話語，上訴人豈有一再致電 邀約李正吉見面洽談之理，其上開辯解，不足採信。證人 李朝欽、莊國瑞於原審雖證稱：未聽聞上訴人要求插股「 大越都小吃店」之事。然上訴人要求插股，係向李正吉提 出，至其曾否向其他股東或合夥人提及，根本無關重要， 李朝欽及莊國瑞上開所證，尚不足資為有利於上訴人之認 定。
⑵「越都小吃店」所僱用陪酒之越南女子，為了增加收入，
可予男客撫摸胸部、私處等部位，且「大越都小吃店」之 經營型態與消費模式，俱與「越都小吃店」相同等情，分 據李正吉、證人即曾在「大越都小吃店」上班之越南女子 阮映鸞、證人即曾與上訴人一同前往「越都小吃店」消費 之男客歐敬耀證述甚明，互核相符。李正吉知情，並予容 許，顯係藉此吸引、招徠男客消費，俾以賺取酒錢及包廂 費，而有營利之意圖。其嗣後否認營利及所僱用之越南女 子未與男客為猥褻行為云云，為不足採。再者，上訴人曾 致電予李正吉告知「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種 、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，據李正吉於 偵查中證稱：「總公司」表示他的上級警察，是要來檢查 ，上訴人提醒我有人要來，不認識的不要接等語；及於法 院證稱：係暗示警察機關可能會來臨檢等語甚詳。倘上訴 人不知情，應無向其特意通知小心臨檢之必要。再參以上 訴人不諱言曾與歐敬耀一同前往「越都小吃店」消費；暨 歐敬耀所證「越都小吃店」僱用之越南女子有予男客撫摸 胸部之行為，益徵上訴人對於「越都小吃店」有容留越南 女子與男客為猥褻行為以牟利之情，應知之甚詳。 ⑶上訴人向李正吉表示要在「大越都小吃店」插二股，雖未 言明插「乾股」。然依李正吉所證，上訴人要求入股之際 ，迨未提及入股資金，抑未向李正吉探詢、瞭解該「大越 都小吃店」之營運、裝修成本。衡諸吾人投資之目的，不 外將本求利，即與他人合夥出資經營事業者，無不對於該 事業籌集之成本若干？每人應出資金額多寡等事項，事先 查悉。惟上訴人向李正吉要求在「大越都小吃店」插二股 時，不僅就上述攸關投資與否之重要事項，未予聞問；即 其與李正吉多次相約在彌陀國中附近之便利超商、「越都 小吃店」附近之加油站見面洽商入股事宜時，亦僅泛言「 插股」，而未提出具體出資計畫及詢問營運之細節，上訴 人所為，悖於常情。足見所謂「插股」實係意圖不實際出 資，而無償取得股東依股份比例分配盈餘之利益（即俗稱 「插乾股」），而與正當出錢「入股」不同。參照上訴人 與李正吉洽商「插股」期間，上訴人曾向李正吉透露有臨 檢勤務情事，李正吉因此認為上訴人通風報信之目的，係 因當時「大越都小吃店」已經開幕，上訴人想要插股，所 以故意要做情分或恐嚇李正吉之情，已據李正吉證述甚詳 。足見上訴人上開通風報信之所為，已然使李正吉心中留 下上訴人有能力掌握臨檢之訊息，以及有能力「關照」不 被臨檢之深刻印象。倘係正當出資入股，何須依通報臨檢 之方式向李正吉「示好」或展現「實力」？從而，李正吉
認為上訴人係要其早日同意在「大越都小吃店」插乾股一 節，應可認定。
⑷依李正吉於偵審中所證：上訴人確有向其說「可以罩他， 例如客人鬧事，伊可以幫忙處理。」等語以及上訴人要求 插股期間，曾向李正吉通風報信，暗示其有能力通報警方 臨檢之訊息，顯見上訴人表示「可以罩他」，除排解客人 滋事外，當指提供警方臨檢訊息之內容，亦堪以認定。 ⑸「大越都小吃店」員工阮氏梅及股東李朝欽雖證稱：該店 內越南女子只是陪酒唱歌，不會讓客人撫摸胸部、私處云 云。然與李正吉、歐敬耀及阮映鸞所述不符，且阮氏梅、 李朝欽分別為「越都小吃店」或「大越都小吃店」之員工 或股東，對於該店有否為色情行為，本即有利害關係，其 等於偵查中否認有為色情行為，本屬常情，無從資為有利 之認定。至於犯罪是否為警方查獲，牽涉因素本即甚廣， 其未被警方查獲、定罪，亦不罕見。從而，黃天明、李朝 欽之所述上開小吃店不曾為警查獲一節，亦不足採為有利 之認定。
⑹綜上，上訴人為岡山分局彌陀所所長，為負有調查、取締 、查緝色情行業職務之公務員，其明知「大越都小吃店」 、「越都小吃店」均有從事容留越南女子與男客為猥褻行 為以牟利之違法情事，卻以提供臨檢色情業者之訊息、為 店家排解糾紛等誘因，要求業者李正吉允予其在「大越都 小吃店」「插乾股」之不正利益等情，可以認定。 ⒉關於公務員登載不實部分：
⑴上訴人對其於一○○年七月九日上午八時至十六時應服「 值班幹部」勤務，然因故無法於上午八時到所執勤，竟委 請同事劉吉村在員警出入及領用登記簿上登載「7月9日、 所長甲○○8 時入、值班幹部」等事實，並不爭執，核與 劉吉村於偵查證述之情節相符，並有岡山分局彌陀所勤務 分配表、員警出入登記簿附卷可稽，以及上訴人持用之○ 九二一八○六一二三行動電話，於一○○年七月九日八時 十二分十四秒許撥打岡山分局彌陀所使用之（○七）六一 七六四○五號電話，由劉吉村接聽，上訴人詢以「我是值 班幹部嘛」，劉吉村告知「對，八點」，上訴人稱「那麼 早喔，你幫我簽一下，我在岡山家裡一下，有事情通知我 一下」之通訊監察錄音譯文足憑。
⑵上訴人雖辯稱：伊打電話時已在上班途中，所以過沒多久 就到派出所云云。惟依劉吉村於原審所證及勤務分配表之 記載，可知劉吉村在當日十時外出巡邏前，均未見到上訴 人，迄至巡邏完畢於同日十二時返所時，才看到上訴人。
其次，上訴人於通話之初，即詢問「我是值班幹部嘛」， 俟劉吉村覆稱：「對，八點」後，上訴人且稱：「那麼早 喔」，顯見上訴人根本不知道其應於當日八時到所上班， 遑論其於撥打電話時已在途中準備上班。參以上訴人於電 話稱：「我在岡山家裡一下，有事情通知我一下」等語， 無非指其暫不可能到分駐所，至為明顯。上開辯解，不足 採信。至於上訴人提出之「員警工作記錄簿」雖載有上訴 人批閱及填註「0709 /0836」（即當日八時三十六分批閱 之意）等文字，係事後補載，不足資為有利之認定。 ⒊因認上訴人所辯，均不足採，上訴人上揭對於職務上及違背 職務之行為要求不正利益；及公務員登載不實公文書之犯行 ，罪證明確等語。俱憑卷證資料逐一審酌認定及指駁、說明 甚詳。核其所為論述，並未違經驗及論理法則，乃事實審法 院採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈠⑴、⑶至⑹、⑻及 ㈡所指，乃置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採 信之同一辯解，再事爭論，均非適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 一百五十九條之五第一項，亦有明文。又檢察事務官、司法 警察官或司法警察詢問證人時，並無命證人具結之權。故證 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述 ，有無證據能力，應依是否符合刑事訴訟法第一百五十九條 之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等例外規 定為斷，與其有無具結無涉。阮映鸞於檢察事務官詢問時所 為之陳述，上訴人及其於上訴審選任之辯護人，已於一○三 年二月十二日審判期日明示同意作為證據（見上訴卷第一九 五頁），依上說明，自得作為證據。則原判決就阮映鸞上揭 審判外之陳述，經合法調查後，採為證據資料，自不能指為 違法。上訴意旨㈠、⑼關於阮映鸞之陳述，未經具結，且為 傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘， 自非適法之第三審上訴理由。
㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之理由。上訴人及原審選任辯護人於原審未聲請傳 喚調查保管「員警工作記錄簿」之公務員，以釐清該記錄簿 是否遭篡改；另阮小草、阮金鳳、黎氏美芳及武欣怡等人， 未經檢察官列為本件之證據方法（見起訴書第十一、十二、
十三頁），上訴人及原審選任辯護人亦未有上開阮小草等人 於警詢之陳述得為「越都小吃店」未從事色情猥褻營業之主 張，以及此部分調查之請求（詳一○三年九月十一日刑事準 備書狀，見原審更㈠卷第一○一頁背面）。而審判長於審理 期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審選 任辯護人，均稱「無」，有該筆錄之記載可憑（見原審更㈠ 卷第一三七頁）。上訴意旨㈠、⑽，及㈡漫言指摘原審未傳 喚保管上述「員警工作記錄簿」之公務員，以查明是否遭篡 改；及未採酌阮小草、阮金鳳、黎氏美芳與武欣怡等人有利 於上訴人之陳述，顯然違法云云，並非依據卷內資料執為指 摘，俱非適法之第三審上訴理由。
㈣、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪 事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之 具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於 犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。 至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與 犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，即非屬必要 記載事項。又貪污治罪條例之賄賂罪所謂職務上之行為，係 指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職 務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為 者而言。原判決事實欄一認定上訴人為岡山分局彌陀所所長 職務，依警察法第九條第二、三款及刑事訴訟法第二百三十 一條第一項第一款規定，為司法警察，有依法行使違警處分 、協助偵查犯罪及受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪 之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限，並負有調查職務之人員；暨其如何因執行職務及 曾前往消費而知悉該分駐所轄內，由李正吉經營之「越都小 吃店」所僱用陪侍之越南籍女子允予男客為撫摸胸部與下體 之猥褻行為，李正吉涉有妨害風化罪嫌。竟於一○○年六月 至八月間，以日後將向李正吉通報警方臨檢訊息及藉其轄區 分駐所所長職務權勢替小吃店排解糾紛，作為其要求在李正 吉另行開設之「大越都小吃店」插「乾股」不正利益之對價 等情。已足以特定上訴人對於職務上及違背職務之行為要求 不正利益之既判力範圍之具體社會事實，即無礙於特定犯罪 事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項 不生影響，自不得任意指摘有何違誤。上訴意旨㈠、⑵、⑺ 指摘原判決未載明李正吉有何營利之意圖；以及上訴人要求 插股之時間，應為一○○年六月底，原判決認定之犯罪時間 有誤云云。均非適法之第三審上訴理由。
㈤、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於
被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告 有利之證據，係指該證據在客觀上對於論罪科刑有所影響， 且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在 客觀上對於論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱 未於理由內加以說明，亦僅係記載簡略而已，要與理由不備 之情形有別。原判決依上訴人之供述，佐以劉吉村之證詞， 參酌上揭相關事證，足認上訴人有上揭公務員登載不實之犯 行，已論述甚詳（見原判決理由貳、三）。至劉吉村所述「 我們同仁如果上班有遲到一點或者他要出其他的公務，就會 打電話叫我們幫他簽名一下。」云云。縱認屬實，然上訴人 已自承當日未準時於八時到所值班，仍無礙於員警出入簿上 關於「7月9日、所長甲○○8 時入、值班幹部」為填載不實 之認定，原判決未予敘明，尚與理由不備之違法情形不同。 至其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原 審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重 為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項 ，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。其上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 蘇 素 娥
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
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