最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一九一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳００（代號0000-000000A，真實名字年籍詳卷）
選任辯護人 王志文律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○四年四月八日第二審更審判決（一○三年度侵上
更㈠字第一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年
度偵字第一五四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以 判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴 為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告陳００（下稱被告 ）有如原判決事實欄所載之對於未滿十四歲之Ａ女（代號00 00-000000 ，真實姓名年籍詳卷）為性交之犯行。因而撤銷 第一審之判決，改判論處被告對於未滿十四歲之女子為性交 罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由；並就被告否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採 ，予以指駁、說明。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果 之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略稱：Ａ女既係年未滿十歲且僅未曾表示拒 絕、亦無反抗，然係因年幼不解性交、猥褻行為之意涵，被 告所為應構成刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制 性交罪云云。被告上訴意旨略以：㈠、Ａ女於警詢、偵查及 審理中所述不一，且其指訴被告於民國九十四年七、八月間 發生本案，迄至提出本件告訴長達八年，何以未搬離其所稱 之案發地點，仍與被告一家人同居一處，顯違經驗法則，Ａ 女之證言顯不足採。㈡、個案總匯報告係基於Ａ女之陳述所 為之記載，證明力薄弱，祖父母之反應，係人情之常，不能 推論被告犯罪；驗傷診斷書所載Ａ女處女膜陳舊性裂痕，不 能證明係性交行為所致。㈢、被告與Ａ女各執一詞，被告單 方之測謊報告，欠缺證據能力云云。
四、惟查：
㈠、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安 等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器， 將受測者之情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之 供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能 ，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專 業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動 反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力， 仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，事實審法院自得依職 權自由判斷。被告上訴意旨㈢徒以被告之測謊報告無證據能 力云云。乃執憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理 由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依 憑被告之供述、Ａ女之證言及卷附相片相關資料，認定被告 確有本件犯行。並敘明：⒈Ａ女對於被告於案發時間，先將 伊抱住，以手隔著伊褲子撫摸伊下體，再將伊短褲、內褲脫 卸，以手撫摸伊下體，之後再以手指插入伊之陰道內等主要 情節，前後所指，核屬一致。佐以個案總匯報告所載及Ａ女 之祖母Ｄ女（真實姓名年籍詳卷）所述：被告於九十八年間 ，曾因對Ａ女及其妹Ｆ女（真實姓名年籍詳卷）為不當碰觸 、偷窺等行為，經Ａ女告知學校，由學校介入處理，社會局 本欲將Ａ女及Ｆ女安置，惟因被告之父母Ｃ男（真實姓名年 籍詳卷）、Ｄ女反對，並允以會要求被告搬出以及盡力照顧 Ａ女、Ｆ女為由，以免Ａ女及Ｆ女被安置，被告確亦曾搬出 住處等情；暨Ａ女因不甘一再遭被告侵擾，乃鼓起勇氣就本 件對被告提出告訴，並前往醫療機構接受診斷、驗傷結果， Ａ女之處女膜有陳舊之裂痕，亦有前行政院衛生署台中醫院 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷照片採證光碟在卷可 查，核與Ａ女所證相符；暨內政部警政署刑事警察局對被告 進行測謊鑑定之結果，認被告對於問題「㈠你有用手指去插 被害人0000-000000 的下體嗎？答：沒有。㈡有關本案，你 有用手去插被害人0000-000000 的下體嗎？答：沒有。」之 回答，均呈不實反應，亦有該局鑑定書、測謊鑑定資料表、 測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表及測得之圖表數據在 卷可稽，綜合判斷，足認Ａ女上開所指非虛，被告否認犯罪 及所為之辯解，均不足採信云云。⒉依Ａ女於原審所陳：被 告隔著伊的運動短褲摸伊下體時，把伊的短褲和內褲一起脫 到膝蓋，並有翻開伊的陰唇問伊會不會痛，又摸伊的下體問 伊有沒有感覺，以及將其手指頭插入伊的陰道時，伊當時沒 有反抗的言語或動作，後來被告手指插入伊陰道時，因為很
痛，所以伊（才）哭出來等語，以及警詢所證：被告將伊抱 坐於大腿上，以手隔著運動短褲摸伊下體，問伊有沒有感覺 ，伊回答沒有，被告就將伊放在沙發上躺平，將伊運動短褲 及內褲均脫至伊膝蓋處，開始摸伊下體，將伊陰唇翻開並問 伊會不會痛，伊說不會，被告即繼續摸伊下體，問伊有沒有 感覺，伊還是說沒有，被告叫伊不要騙被告，伊稱：真的沒 有感覺，被告即以手指插入伊陰道內，伊只是覺得很痛，就 開始大哭等情，可見被告實際上並未有強暴、脅迫、恐嚇或 相類似之強制手段，核其所為與刑法第二百二十一條之要件 有間，自難依同法第二百二十二條第一項第二款論擬（見原 判決理由參、一、㈡；肆、五）。因認被告對於未滿十四歲 之Ａ女為性交，罪證明確。俱憑卷證資料逐一審酌認定、指 駁甚詳，為事實審法院採證認事職權之行使。檢察官上訴意 旨，及被告上訴意旨㈠、㈡所指，乃置原判決明確之論斷於 不顧，猶執為原審所不採信之同一主張、辯解，再事爭論， 或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行 使，為不同之評價，單純為事實之爭執，均與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴不合法律 上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 蘇 素 娥
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
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