最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一八四號
上 訴 人 黃巧馨（原名黃寶慧）
選任辯護人 盧永盛律師
黃紫芝律師
上 訴 人 王謙智
選任辯護人 林建宏律師
林松虎律師
吳淑芬律師
上 訴 人 蕭鳳祺（原名蕭含笑）
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一○三年十一月二十五日第二審更審判決（一○一年度金
上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八
年度偵字第一一三七一、一三六○四號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人黃巧馨 共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之 非法經營銀行業務罪；上訴人王謙智、蕭鳳祺二人與法人行 為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經 營銀行業務罪各罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認 定之理由。並對如何認定：上訴人等之不利己供述，真實可 信，渠等否認犯罪之辯解，俱不足採；證人張雅惠、李珠菁 、杜祥泰、洪銘綻分別在法務部調查局台中調查站之證詞， 可以採取；卷內富寶龍股份有限公司（下稱富寶龍公司）基 本資料、原判決事實欄所示黃巧馨銀行帳戶交易往來明細、 原判決附表（下稱附表）三「證據名稱」及「卷宗頁次」欄 所示之合會組合約定書、讓渡書等，均得作為證據；富寶龍 公司並非金融機構，其所營事業登記項目亦無經營收受存款 之業務；黃巧馨負責富寶龍公司之決策、經營，係法人代表 人，其有以富寶龍公司名義經營管理慈輝聯誼互助會（下稱
慈輝互助會）招攬會員、收取資金、發放得標金及辦理說明 會、旅遊活動等相關事務；黃巧馨因招攬附表一、二所示黃 綉鳯等及其他不詳姓名者投資，而吸收資金，非法經營銀行 業務；王謙智確有負責辦理互助會旅遊規劃及聯誼會等活動 業務，且與蕭鳳祺均有參與互助會之會員招攬工作，並擔任 所招攬合會之人頭會員；黃巧馨設於富邦商業銀行中港分行 000000000000號、中華郵政股份有限公司台中大隆路郵局00 000000000000號、萬泰商業銀行台中分行000000000000號等 三帳戶，均係供會員繳款而吸收資金之用；上訴人等利用上 開帳戶，共吸收資金達新台幣（下同）一億五千四百四十五 萬三千元（其中王謙智因於民國九十八年三月三十一日離職 ，其離職前參與吸收資金之數額為一億四千八百八十一萬九 千九百元）；上訴人等就本案違法吸收資金犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯；上揭金融帳戶中縱有王謙智 、蕭鳳祺自行出資之投資額，亦係渠等共同非法吸收資金所 得，不應扣除；慈輝互助會會員實際繳交之金額，與合會簿 記載之「應繳款」金額縱未盡一致，尚不影響上開吸收資金 總額之計算；王謙智、蕭鳳祺縱係基於聽命於黃巧馨行事， 亦不影響二人犯罪之成立；慈輝互助會推出之「合會」、「 理財專案」，會員獲利情形是否逾越民間一般借貸利率一節 ，亦不影響上訴人等犯罪之認定；均依卷內資料予以指駁及 說明。復敘明：按銀行法第二十九條第一項規定，除法律另 有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依 同法第一百二十五條規定論處。所謂「收受存款」，依同法 第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金 ，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。銀行法該 條關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，祇須行為 人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之， 不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要。如有 完全保本及固定收益，即具有存入期間屆滿本金保本並得領 取固定收益之「存款」性質，即與銀行法第五條之一規定「 約定返還本金或給付相當或高於本金」之要件相符。上訴人 等以原判決事實欄一之㈠、㈡所示方式向不特定人招攬投資 ，其中如附表一、二所示投資人，因之加入慈輝互助會為會 員之投資時間、投資項目、組別、會數、各期應繳款金額均 如上開附表所示等情，均有該等附表所載合會讓渡書、合會 組合約定書、試算表、合會書約定條款內容等資料扣案可證 。依各「試算表」之記載與黃巧馨在偵訊中所供慈輝互助會 招攬互助會會員所推出之「合會」、「理財專案」內容，參
互核勾稽，可見上訴人等人與投資人約定之投資方式，均宣 稱會員可領取高額之獲利標息，且「得標後即獲利了結，無 需續繳死會會款負擔」，係與投資人約定期滿時返還本金， 並均保證有固定利潤之收益，應認係具有存入期間屆滿本金 保本並得領取固定高額收益之「存款」性質，核與銀行法第 五條之一規定「約定返還本金或給付相當或高於本金」之要 件相符。上訴人等之所為，均係違反銀行法第二十九條第一 項規定。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違 法情形存在。且查：
(一)原判決係綜合上訴人等之不利己供述、證人張雅惠、李珠菁 、杜祥泰、洪銘綻之證詞、卷附富寶龍公司設立登記資料、 富邦銀行中港分行、大隆路郵局、萬泰商銀台中分行上開帳 戶交易明細表，及原判決附表三編號1 至14所示合會組合約 定合約、慈輝互助聯誼會收據、黃巧馨傳票資料、讓渡切結 資料、支票及收據、專案應付資料、黃巧馨帳戶、得標公告 、會員帳戶、開標、會員、合會讓渡書等證據資料予以綜合 判斷，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而認定 上訴人等犯罪，並無所指理由不備或認定犯罪未憑證據之情 形。
(二)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決已敘明係依憑黃巧馨之不利己供述、 證人張雅惠之證詞及上開帳戶實際存入或匯入之金額累算， 據以認定本案之犯罪所得數額（見原判決第二○至二二頁） 。既係以實際已繳交而存款帳戶之款項計算其吸收資金之總 額，則縱上訴意旨所述卷內合會簿、合會約定書、讓渡書記 載之會員，有部分雖加入合會，但未實際繳納會款一節屬實 ，亦無虛增浮算上訴人等犯罪所得之虞，自不得據以指摘資 為適法之第三審上訴理由。
(三)至證人張雅惠另稱黃巧馨有時會指示伊將上開大隆路郵局帳 戶款項轉匯至富邦銀行中港分行帳戶云云。然稽之上揭三帳 戶交易明細資料，除大隆路郵局帳戶自九十八年三月二十三 日至同年四月二十日止計有十六筆網路跨行轉出至萬泰商銀 台中分行帳戶，金額共二百七十一萬二千元外，上開三帳戶 間並無其他互相轉出匯入之交易存在，是上開犯罪所得，縱 扣除此部分金額後仍逾一億元。原判決以上訴人等非法吸收 之資金逾一億元，而適用銀行法第一百二十五條後段規定論 科，其法律適用並無違誤。且黃巧馨上訴亦未具體指摘原判 決依上開三帳戶之記載究竟何筆係屬重複計算，其泛言指摘
，核與上訴第三審之合法要件不符。
(四)銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處 罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則 其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之 全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為 其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律 及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利 息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除， 則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違 法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除， 而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。 且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可 能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被 害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬 行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時自應計入 ，而無扣除之餘地。則原判決認上訴人等返還或將返還被害 人之本金，不得自「犯罪所得」中扣除，於法亦無違誤。(五)刑事訴訟法第九十五條第一款關於「訊問被告應先告知下列 事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知」之規定，旨在使被告得以充分行使防 禦權，以達刑事訴訟為發現真實，並顧及程序公正之目的。 查原判決認上訴人等違反銀行法第二十九條第一項規定，而 犯同法第一百二十五條第一項後段之罪，原審於一○三年十 月十四日審理期日，已由審判長依法告知上訴人等上開法條 ，上訴人等及其選任辯護人，復均就上開罪名為辯論（見原 審卷㈡第三九、四○、四四至七一頁），是已充分保障上訴 人等訴訟上之防禦權，並無王謙智所指之訴訟程序違法情形 。
(六)法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款 業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第一百二十五條 第三項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰 有實際行為之法人負責人」。此之「實際行為」，指實際上 參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為而言。原判決認 定黃巧馨自九十三年十月起，成立慈輝互助會，向不特定之 人招攬入會，並於九十五年七月十八日起擔任富寶龍公司監 察人，於九十六年四月二十三日登記為富寶龍公司負責人， 均實際負責富寶龍公司之經營管理事宜，為富寶龍公司之行 為負責人，其以富寶龍公司名義經營慈輝互助會，而非法吸 收資金（見原判決第二至五頁），則原判決依上開銀行法第 一百二十五條第三項規定，論以同條第一項後段之罪，自無
違法可言。至黃巧馨用以吸收資金之上揭三帳戶，僅係其吸 收資金之工具，縱係以個人名義開戶，亦於判決結果無影響 ，同不得執為適法之第三審上訴理由。
(七)除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行 法第二十九條第一項定有明文。所謂「收受存款」，係指向 不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付 相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日修正公 布之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。後者在性 質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當 之。原判決認定上訴人等係違反該法第二十九條第一項之違 法經營「收受存款」業務，並未認定渠等有違反同法第二十 九條之一之情形，則原判決未認定上訴人等違法收受存款， 是否約定「顯不相當」之利率，亦無理由不備及調查職責未 盡之違法可言。
(八)再各案情節不同，難以比附援引，上訴意旨徒舉「鉅眾資產 管理顧問股份有限公司」所經營「大台中互助會」之他案為 事實論斷之理由，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴 理由。
三、上訴人等其餘上訴意旨均置原判決之明白論斷於不顧，或執 陳詞再為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使，徒 憑己見，任意指摘，俱難謂已符合首揭法定上訴第三審之要 件。渠等上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
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