最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一八一號
上 訴 人 盧郁婷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○四年六月四日第二審判決（一○四年度上訴
字第二六二號，追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二
年度偵字第二四六○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人盧郁婷如其附表（下稱附 表）一編號1 所示販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）部分 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。二、惟查原判決認定上訴人有如附表一編號1 所示時、地及方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予李岳晟，並收取新台 幣（下同）500 元販毒所得之事實，係以上訴人自承有與李 岳晟電話通聯、見面及交付甲基安非他命1 包予李岳晟之部 分自白、證人李岳晟於警詢及偵查中之證述，及其二人於民 國102年3月8日之3份通訊監察譯文等為其憑據（見原判決第 4 至7頁）。然：
㈠李岳晟於警詢證稱：「…我都是打電話給盧郁婷，然後就過 去盧郁婷住處，我到達後再撥打電話給盧郁婷，接下來曾名 江就會拿毒品下來與我交易。」、「（提示卷附102年3 月8 日01時11分及57分之通訊監察譯文，請詳述之）是我要向盧 郁婷及曾名江購買毒品安非他命之情形。我撥完電話就到盧 郁婷位於85度C 住家樓下，隨即撥打第二通電話到盧郁婷的 電話，表示說我人已在樓下，然後等約10分鐘左右，曾名江 就拿毒品安非他命下來與我交易，交易金額是5 百元，我將 錢拿給曾名江，曾名江就將毒品安非他命一小包交給我，有 完成交易」等語（見警卷第118、119頁）。於偵查中證稱： 「（問：《你向盧郁婷購買安非他命》為何出現曾名江？） 都是曾名江見面拿給我的，我都與盧郁婷聯繫，曾名江拿下 來給我」、「這次（指102年3月8日購買500元這次）是曾名 江拿到樓下給我，盧郁婷不讓曾名江出門，她只讓曾名江拿 到樓下給我」等語（見偵查卷第26頁背面、第27頁正面）。 乃原判決竟謂「李岳晟於警詢及偵查中證述：…我於102年3 月8日打電話找被告要買500元的甲基安非他命，本來是希望 曾名江能跑一趟，但被告不讓曾名江出門，我只好自己到被
告鳳山住處樓下的85度C 店面外跟被告購毒，錢是交給被告 等語綦詳」（見原判決第4、5頁）。則引用之證據顯與卷內 資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
㈡證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等 能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否 充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較 大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為 之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第 三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔 保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其 陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始得採為論 罪科刑之依據。上訴人始終否認有販賣第二級毒品予李岳晟 之行為，辯稱當時係將李岳晟寄放在其住處施用剩餘之甲基 安非他命，拿下樓交還給李岳晟等語（見原判決第4 頁）。 而該日上訴人與李岳晟之電話通聯內容係：
「①102年3月8日凌晨0時51分許：
李岳晟：你不是要過來？
被 告：不要，我累了。
李岳晟：叫豆漿（即曾名江，下同）跑一下啦。 被 告：不要，我不要讓他出去。
李岳晟：好啦，拜託啦。
被 告：要幹嘛？
李岳晟：我現在在這邊啊，我租的這邊。
被 告：你要拿那個嗎？
李岳晟：對啊。
被 告：什麼啊？
李岳晟：對啊。
被 告：拿剩下的啊？
李岳晟：對啊。
被 告：太遠了啦。
李岳晟：拜託啦。
②102年3月8日凌晨1時11分許：
李岳晟：來了嗎？
被 告：我現在不方便過去耶，看你方不方便自己過來 ？
李岳晟：過去喔？
被 告：嗯，因為我要等人。
李岳晟：好，不能叫豆漿過來喔？
被 告：不行，我不想讓他出去。
李岳晟：妳就叫他幫我跑一下啊，他又不會亂跑。
被 告：最好不會亂跑，只是你不了解，你跑一趟啦， 我要等黑仔。
李岳晟：我過去囉。
③102年3月8日凌晨1時57分許：
李岳晟：到了。
被 告：好。」（見原判決第5、6頁）
上開對話，祇能證明李岳晟當日要向上訴人拿取之物品係「 剩下的」，且不方便講明內容之非法物品。固足佐證上訴人 自承有交付一包甲基安非他命予李岳晟之自白與事實相符， 而堪採信。但尚無從佐證上訴人係基於「販賣」之目的而交 付甲基安非他命，亦不得憑以佐證李岳晟有交付500 元之價 金予上訴人。則李岳晟所稱：向上訴人「購買」並交付價金 500 元，完成交易乙節，究有何補強證據，足以確信為真實 ，原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明。遽論上訴 人販賣第二級毒品罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（附表一編號2部分）：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略稱：
偵查中檢察官詢以：102年3月10日當日，上訴人叫李岳晟拿 錢給她之簡訊內容是什麼錢時，李岳晟稱：之前有跟上訴人 借500 元未還。證明上訴人該簡訊意思非要求李岳晟交付該 日買賣毒品之價金，而與本案無關。此證言為有利其之證據 。原審漏未審酌，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之 違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯如附表一編號2 所示共 同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回上 訴人在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認 定之理由。並對如何認定：上訴人部分自白，有李岳晟證言 等相關佐證，足認與事實相符，而堪採信；所辯係無償交付 系爭毒品，未收取價金等辯詞，不足採信；曾名江、李岳晟 之證言，何者可採，何者不可採；其所為關於本次毒品交易
情節之證言，與卷附通訊監察譯文相符，而足採信；上訴人 有本件販賣第二級毒品之犯意與犯行；均已依據卷內資料予 以指駁及說明。又李岳晟警詢中經警提示卷附102年3月10日 凌晨其與上訴人之電話通聯譯文後證稱：「是我去向盧郁婷 及曾名江購買毒品安非他命，這次交易是我以1 仟元向盧郁 婷購買安非他命，同樣是我到達後撥打電話上去，然後曾名 江將毒品安非他命拿下來與我交易」等語（見警詢卷第 120 、121 頁）；偵查中經檢察官提示該日李岳晟與上訴人之電 話通聯譯文，並詢以「聯絡何事？」後，李岳晟證稱：「也 是拿安非他命，這次拿1千元，是在85度C外面拿的，錢有給 。」（見偵查卷第27頁）。上開證詞前後一致，且與卷附通 訊監察譯文相符。李岳晟於偵查中雖另證稱：「（問：當天 早上7點，盧郁婷叫你拿什麼錢給她？）之前有跟她借500元 ，還沒有還」等語，顯係事後迴護上訴人之詞，尚難憑為有 利上訴人之認定。原判決未予說明，於判決結果無影響，不 得執為適法之上訴第三審理由。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，及於判決無影響事項，任意指摘 ，與首揭法定上訴要件不符，其此部分之上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 陳 宏 卿
法官 韓 金 秀
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
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