最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三一一二號
上 訴 人 吳威君
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○四年七月十六日第二審判決（一○四年
度上訴字第五一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○
三年度偵字第二○○九四、二○一九○、二一九五三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○有其事實欄三（即原判決附表編號1至43 ）所載，即販賣第一級毒品海洛因共四十三次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共四十三罪（均累犯），每罪均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定遞減輕其刑，再依刑法第五十九條之規定酌減其刑後，分別量處如原判決附表編號1至43 「原判決諭知之主文（含主刑及從刑）」欄所示之主刑及從刑，並就其撤銷改判部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年，並諭知應執行之相關沒收、抵償、追徵之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中均坦承前揭犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨雖略以：原判決對伊之量刑及所定之應執行刑均屬過重云云。惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。該管法院就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，即不得任意指摘為違法。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。原
審對上訴人所犯如原判決附表編號1至43 所示之販賣第一級毒品共四十三罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分外，於先依累犯之規定加重其刑，復依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定遞減輕其刑，再依刑法第五十九條之規定酌減其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表編號 1至43「原判決諭知之主文（含主刑及從刑）」欄所示之刑，已詳細說明其理由，且就撤銷改判部分（即販賣第一級毒品共四十三罪）所定之應執行刑有期徒刑七年，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決所量之刑暨所定之應執行刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原判決對伊之量刑及所定之應執行刑均屬過重云云，要非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，就原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其此部分上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
二、持有第一級毒品部分：
上訴人不服原判決，聲明對持有第一級毒品部分一併提起上訴。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決關於論處上訴人持有第一級毒品罪刑部分（持有數量純質淨重未滿十公克），係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其就此部分之上訴亦為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十三 日
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