最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○九二號
上 訴 人 汪佳偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○四年度
上訴字第三五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三
年度毒偵字第一三二五、一三三一、一三三二號、營偵字第一三
三四號、偵字第一三五七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、原判決附表一編號3至6（即單獨販賣第一級毒品）部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人汪佳偉販賣第一級毒品罪 刑（共四罪，均處有期徒刑，如原判決附表一編號3至6）之 判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實 之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人在審理中 之自白及不利己供述，真實可信；證人張振銘在警詢及偵查 中之陳述，有證據能力，所為不利上訴人之證言，且可採取 ；上訴人與張振銘間之電話通聯譯文，可以佐證上訴人之自 白，係屬真實；其販賣第一級毒品海洛因予張振銘，係有營 利之意圖；上訴人販賣海洛因予張振銘部分，無毒品危害防 制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用；此部分犯行， 尚無積極證據足認王春蘭有與上訴人共同犯罪；皆依卷內證 據資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決 結果之違法情形存在。又查：
(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。又同一被告或證人前後供述不盡一致，採信 其部分陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證 據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供 述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不 生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。原判決既 採取張振銘所證與上訴人之自白相符之證言，自已不採該證
人其他不相符之供述，原判決縱未特別說明其略有出入部分 如何不予採納，仍不得據為上訴第三審之理由。(二)聯絡毒品買賣事宜、交付毒品或收取價金等行為，均屬販賣 毒品罪之構成要件事實，苟基於販賣毒品之故意，而實行上 開行為或參與分擔其中部分構成要件行為，均應成立販賣毒 品罪之正犯。上訴人既自承有販賣海洛因予張振銘，而為收 取價金或交付毒品之行為，自應成立販賣毒品之正犯。原判 決論以販賣第一級毒品罪，於法並無違誤。又原判決既詳敘 此部分不能證明王春蘭共同犯罪之理由，況王春蘭是否共同 犯罪，於上訴人犯罪之成立並無影響，上訴人仍執陳詞再為 相同事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。(三)毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯認供述之意。倘被告僅供承有收取價金或交付毒品之 事實，而仍以合資或代購等詞置辯，仍不能認已經為販賣毒 品罪之自白。查上訴人就原判決附表一編號3至6部分，縱於 警詢及偵查中供承有交付毒品予張振銘之外觀屬實，但既否 認有販賣之意思及犯行，自難認其已就販賣毒品之事實為自 白，原判決認其無上開毒品危害防制條例第十七條第二項減 輕其刑規定之適用，於法亦無違誤。
(四)稽之卷內資料，上訴人及其辯護人在原審準備程序，經受命 法官詢問對張振銘在警詢、偵查證述之證據意見時，均表示 「對證據能力沒有意見，且同意作為證據」等語（見原審卷 ㈡第六七、七○頁），於受命法官及審判長詢問有何證據請 求調查時，皆未請求傳喚張振銘作證（見原審卷㈡第七三、 一二三頁），則原審認事證已明未為是項調查，並採取張振 銘警詢、偵查中之陳述為判決基礎之一，於法尚無違誤。(五)本院為法律審，無從調查事實，上訴人聲請本院傳喚證人張 振銘、王春蘭，非適法之第三審上訴理由。
三、其餘上訴意旨或未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背 法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭 辯，並就原審採證認事之職權行使及於判決結果無影響之枝 節事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要 件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。乙、共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品及施用毒品部分 ：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，
而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。
二、本件上訴人犯共同販賣第一級毒品（即原判決附表一編號 7 、8）、共同販賣第二級毒品（即原判決附表一編號 1、2， 以上各罪，均處有期徒刑）及施用第一級毒品罪部分，不服 原審判決，於民國一○四年八月十一日提起上訴，並未敘述 理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規 定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 江 振 義
法官 許 錦 印
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十九 日
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