最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○八八號
上 訴 人 林 銘
選任辯護人 陳佳瑤律師
鄧啟宏律師
上 訴 人 劉迪湘
選任辯護人 繆璁律師
上 訴 人 陳武亮
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國一０四年二月二十六日第二審更審判決（一０三年度重金上更
㈡字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵
字第一二０四五號、九十四年度偵字第一００五五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林銘、劉迪湘、陳武亮部 分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處彼等共 同犯民國89年7月19日修正證券交易法第171 條第1款之詐偽 各罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠原判決事實認定上訴人等共同大量散發內容虛偽不實之報導 、廣告及投資報告書於不特定投資人，使如其附表（下稱附 表）一所示之五位不同被害人於不同時、地，透過不同介紹 人購買股票（見原判決第4 頁）。設若無訛，該五次買賣股 票行為，均應成立上開詐偽罪。則五次行為間之關係如何？ 公訴人認係基於概括犯意，應依行為時連續犯規定以一罪論 ，並加重其刑（見起訴書第22、23頁），是否足採？原判決 未為必要之論斷及說明，竟僅論以一罪（見原判決第28頁） ，有理由不備之違法。
㈡上開詐偽罪，以違反同法第20條第1 項：「有價證券之募集 、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤 信之行為」之規定，為其犯罪成立要件。故若於募集、發行 、私募或買賣行為完成後，始為詐偽行為時，即難以該罪相 繩。原判決事實認定上訴人等共同為不實報導、廣告及投資 報告書等詐偽行為之時間，分係90年11月23日、同年12月 3 日、18日、91年1月24日及91年8、9月間（見原判決第 3、4 頁）。如若屬實，則附表一編號4 所載被害人賴緯於90年11 月間購買股票，係在上開詐偽行為前或後，攸關上訴人等此 部分罪責之成立，原審未詳為調查、認定及說明，遽行論罪 ，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢原判決事實認定林銘於91年9 月間始自得益電訊精密科技股 份有限公司（下稱得益公司）負責人廖世溢處取得該公司在 美國百分之百持股子公司 CIRMAKER TECHNONOLOGY CORP.（ 下稱美國得益公司）之股票7000張（見原判決第2 頁）。倘 使非虛，則附表一編號1至4所載各買受人，如何能於91年 2 月25日、91年5 月間、90年12月24日、90年11月間買受該股 票（見原判決第40頁），殊值研求。又依各該編號所示購買 來源均係瑞齡國際開發有限公司（下稱瑞齡公司），其介紹 人分係黃明珠（即黃郁茹）、吳玲妹、李采鴻、吳玲妙。皆 非其事實欄所載，與上訴人等共同犯非法經營證券買賣業務 罪之人（見原判決第2 頁）。則何以上訴人等亦應對之共同 負詐偽罪責，原判決未為論述及說明，亦有理由不備之違法 。另瑞齡公司負責人吳正裕及奇富開發投資股份有限公司（ 下稱奇富公司，公司營業項目亦不包括經營證券業務）總經 理李雯萱於偵查中均稱，係向林銘購買美國得益公司股票再 賣出等語（見原判決第12頁），則彼等既非代中華世紀財務 管理顧問股份有限公司（林銘為實際負責人）銷售股票，何 以上訴人等應就附表一所示買賣共負詐偽罪責，洵有疑問。 ㈣原判決事實認定上開90年11月23日、同年12月3 日之不實報 導，及90年12月18日、91年1 月24日之不實廣告，分係由林 銘、劉迪湘謀議，由劉迪湘委託不知情之記者邱裕榮報導； 或由劉迪湘建議林銘指示不知情之李碧蓓刊登（見原判決第 3 頁），並未認定陳武亮就此部分有共同參與謀議、分工或 事前知悉。而其認定陳武亮參與實行詐偽行為，係上訴人等 於91年8、9月間，共同以中華世紀公司名義製作內容不實之 「得益公司投資報告書」，再大量散發於不特定投資人（見 原判決第4 頁）。果爾，如附表一編號1至4所示被害人購買 股票時間，均在91年8、9月以前，則陳武亮是否有參與該部 分之詐偽行為，尚值商榷。
㈤法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有 明文。犯罪是否已起訴，應以檢察官起訴書所載犯罪事實為 準，苟起訴書未記載，除與起訴事實有實質上一罪或裁判上 一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴 之犯罪事實不得予以審判，否則即有未受請求之事項予以判 決之違法。本件起訴書並未記載上訴人等就附表二編號12至 36所示之股票買賣，涉有上開詐偽罪嫌，且原審亦認此部分 不成立該罪，自與已起訴部分，無實質上或裁判上一罪之關 係，非起訴效力所及，原判決竟敘明不另為無罪之諭知，難 謂無未受請求之事項予以判決之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知 部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 陳 宏 卿
法官 呂 永 福
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十六 日
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