最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○七九號
上 訴 人 黃祖仁
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四
年五月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二五八號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第二六一一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄一、三部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（關於民國一○○年三月十八日至一○○年六月間某日 ，及一○一年一月十四日至一○一年一月三十一日前某日， 違背職務收受賄賂各一次，即原判決事實欄一、三）部分：一、本件原判決審理結果以上訴人黃祖仁有於一○○年三月十八 日至一○○年六月間某日，及一○一年一月十四日至一○一 年一月三十一日前某日，分別違背職務收受賄賂新台幣（下 同）一萬二千元、一萬六千元等犯行，因而維持第一審論上 訴人以違背職務收受賄賂二罪，依貪污治罪條例第八條第二 項、第十二條第一項規定遞減其刑後，各處有期徒刑二年七 月、二年八月，均褫奪公權三年之判決，駁回上訴人此部分 在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款規定：「對於違背職務之 行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者」。即所謂違 背職務收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背 職務，使行賄人達到目的為其構成要件。其中「違背職務」 ，乃指對於職務上之義務有所違背，如本不應為而為，或應 為而不為者而言。又審理事實之法院，對於案內一切證據， 除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心 證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調 查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無 異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所 稱依本法應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法 令。
㈡關於一○○年三月十八日至一○○年六月間某日，上訴人違 背職務收受賄賂一萬二千元（即原判決事實一部分：上訴人 於法務部廉政署（下稱廉政署）調查中供稱，桃園縣桃園市 （本件均為桃園縣改制為桃園市前之名稱，下同）○○路○ 段○○○號之違建張嘉隆是承辦人，這個案子應該是張嘉隆 辦理複查的，林芳晏負責將拆除結果登錄在網路上，查報筆
跡很像是劉錦春，承辦人不是我，也沒有跟張嘉隆說該怎麼 辦等語（廉政署卷第四頁背面、第六頁背面）。證人張嘉隆 於廉政署調查時亦陳稱，桃園市○○路○段○○○號違建是 劉錦春查報，回來後再會辦各轄區的承辦人員，由承辦人員 發文通知，一○○年三月十八日科長指派我去辦理強制拆除 ，我發現違建已經拆除，所以我就現場拍照，回來辦理結案 ，黃祖仁職務上沒有辦法處理該案，他也沒有建議過我該如 何處理該案等語（廉政署卷第五十九頁背面）。另桃園縣政 府一○○年四月二十九日發函桃園縣桃園市公所，說明桃園 市○○路○段○○○號一樓違建，業經派員複查自行拆除在 案，請該所協助持續追蹤有無拆後重建情形，並由張嘉隆於 承辦單位欄蓋章等情，亦有桃園縣政府函（稿）在卷可參（ 廉政署卷第七十一至七十三頁）。如果無訛，則上訴人於一 ○○年三月十八日後至一○○年六月間，對於呂水盛在前開 違建拆除後，重新搭建採光罩是否知情？有無查報、拆除之 職權？否則如何認定其於前開期間收受呂水盛交付之一萬二 千元，與上訴人之違背職務有對價關係，容非無疑？實情如 何，原審未予究明釐清遽認上訴人就此部分成立違背職務收 受賄賂罪，尚嫌調查未盡及理由不備。
㈢關於一○一年一月十四日至一○一年一月三十一日前某日， 上訴人違背職務收受賄賂一萬六千元（即原判決事實三）部 分：證人即上訴人直屬長官邱國峰於原審審理中證稱，上訴 人並無排定違章拆除順序之權限，原則上拆除科如果要帶班 拆除是由其指定，帶班拆除係指點工、帶班出去，然後到違 建現場後跟委外的廠商告知拆除範圍，到拆除完成等語（原 審卷第五十七頁背面）。如其所證屬實，且如原判決認定上 訴人於一○一年一月一日起至一○二年四月二十五日止，已 調離拆除科，則其於上開期間對呂水盛所有位於桃園縣桃園 市○○○路○○○號之違建是否有拆除之權限，即非無疑， 原審未予究明，遽認上訴人於前揭時間向呂水盛表示須交付 一萬六千元之紅包，以作為不執行拆除上開違建之違背職務 上行為之對價，上訴人收受該筆款項之後，即未依職務辦理 前揭違建之拆除作業，而論以違背職務收受賄賂罪，誠有可 議，上訴人於前揭時間對該違建之拆除有無決定之權限，攸 關上訴人是否觸犯違背職務收受賄賂罪，實情如何仍待釐清 ，原判決關於此部分尚有調查未盡及理由未備之違誤。 ㈣前揭事項尚非不能調查，原判決此部分未予釐清論明，尚嫌 調查未盡，兼有理由不備之違失。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。貳、駁回上訴（關於一○○年十一月間某日，違背職務收受賄賂
，即原判決事實欄二）部分：
一、原審審理結果，認上訴人有其判決事實欄二所載違背職務收 受賄賂一萬二千元及公文書登載不實等犯行明確，因而維持 第一審依想像競合犯之例從一重論上訴人以違背職務收受賄 賂罪，依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第一項規定 遞減其刑後，處有期徒刑二年十月，並褫奪公權三年之判決 ，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資 料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為 論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有 何違背法令情形。
二、上訴意旨略以：原判決僅說明上訴人案發時係桃園縣政府工 務局拆除科之約僱人員，負責執行違章建築查報認定、帶班 拆除違章建築等職務，拆除違建係其一般職務權限，未具體 審認上訴人於拆除桃園縣桃園市○○路○段○○○號違建， 是否為其職務，逕認其收受該違建所有人鄭献堂現金一萬二 千元，與其職務有對價關係，構成違背職務收受賄賂罪，自 有判決不備理由及理由矛盾之違法等語。
三、惟查：原判決業於理由中說明，此部分之犯罪事實業據上訴 人坦承在卷，且上訴人自九十九年一月一日起至一○○年十 二月三十一日止，任職於桃園縣政府工務局拆除科之約僱人 員，負責執行違章建築查報認定、帶班拆除違章建築等職務 ，且其於一○○年十一月至一○○年十二月九日，均負責包 括本件違建之桃園縣桃園市○○路○段○○○號在內之桃園 縣桃園市之違建帶隊拆除職務，甚且於本件違建應拆除時， 於一○○年十二月七日拍攝同社區某不知名而外觀狀似鄭献 堂上開住處之建物，並未搭蓋任何違章建築之照片，冒充為 實施複查時鄭献堂之上開住處業已拆除前揭遮雨棚之結案證 明，再於同月九日，於其所製作之桃園縣○○○○○○○○ ○○○○○號函中，登載複查結果鄭献堂已自行拆除前揭遮 雨棚之不實事項，並將該案件結案，而為違背其職務之行為 等情，均有桃園縣政府一○○年十二月九日府工拆字第○○ ○○○○號函、鄭献堂所繪製位置圖、一○○年十二月七日 現場複查照片、上訴人住處信箱照片、通聯紀錄、桃園縣政 府約僱人員僱用契約書、桃園縣政府一○○年一月二十七日 府工人字第○○○○○○○○○○約僱人員通知書，及鄭献 堂於廉政署之證述等卷證資料可參（原判決第二至第五頁） ，足見上訴人於一○○年十一、十二月間，確實具有決定本 件違建是否已拆除之職權，與其收受鄭献堂賄款一萬二千元 ，具有對價關係。因上訴人業就此部分犯行坦承不諱，是原 判決未再特別說明上訴人就此部分收受賄賂是否與其職務有
對價關係，惟其已於理由中說明其認定事實之理由依據，自 無判決不備理由及理由矛盾之違誤，上訴意旨徒憑己見，就 此部分任意指摘原判決理由矛盾，難認係具體指摘之適法上 訴第三審理由，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十九 日
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