最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○二二號
上 訴 人 黃馨誼
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○四年七月三十日第二審判決（一○四年度上
訴字第二二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年
度偵字第一六四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人黃馨誼之自白，共同正犯趙文偉之證詞及證人江朝 棟、王培杰、楊固昌及陳永恭之證詞，暨相關卷證資料之調 查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄及其附 表一（下稱附表一）所記載之犯罪事實，因而維持第一審論 處上訴人共同販賣第二級毒品共三十四罪罪刑之判決（均量 處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證 據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上 觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：原判決未審酌刑法第五十七條所定事項，及 上訴人與共犯趙文偉為男女朋友，同居一處，參與犯罪之情 節，僅止於趙文偉販賣毒品時陪同前往，且趙文偉販賣所得 係用以償債，並非牟取暴利，原判決量處應執行有期徒刑六 年十月，顯然過重。上訴人係一時失慮致罹刑典，並非大盤 毒梟，犯後坦承犯行，足見悔意，應認有科以法定最低度刑 猶嫌過重之可憫恕情狀，原審未依同法第五十九條，酌量減 輕其刑，亦有未洽云云。
四、惟查：刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列 事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例 第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」
。原審對上訴人所犯販賣第二級毒品共三十四罪，已各以行 為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌 其一切犯罪情狀，維持第一審對其量處之有期徒刑（詳如附 表一所示），並定應執行有期徒刑六年十月，駁回上訴人在 第二審之上訴，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之 適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又 刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑 法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項。上訴意旨指稱，原審未適用刑法第五 十九條規定酌量減輕其刑；及就上訴人所犯三十四罪所宣告 之刑，量刑不當云云，乃執憑己見，任意指摘，均非適法之 第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 吳 信 銘
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
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