最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九八七號
上 訴 人 林長壽
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一０四年五月五日第二審判決（一０三年度上訴字第八六三號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度少連偵字第七
三、一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決附表一編號1至6、8、9部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄附表一編號1至6、8、9所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人共同犯行使偽造公文書，累犯八罪刑。
上訴意旨略稱：㈠、原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，認為梁孝誠之警詢陳述有證據能力，然未說明該陳述何以為證明犯罪事實之存否所必要之理由，且檢察官訊問梁孝誠時，僅概括提問「警局講的話都實在嗎？」未就不利於上訴人之證述再次確認，竟因梁孝誠未表示偵查陳述非出於任意性，即認警詢陳述有可信之特別情況，實屬違背法令。㈡、原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認為梁孝誠之偵查陳述有證據能力，惟上訴人曾聲請傳喚梁孝誠到庭對質詰問，原審未予傳喚、拘提，不當侵害上訴人之訴訟防禦權，原判決採其偵查陳述為判決基礎，亦違背法令。㈢、原判決認定陳盈豪（綽號丁哥）共同參與本件犯罪，卻未傳喚其到庭，亦未說明陳盈豪與上訴人如何有犯意聯絡及行為分擔，有理由不備及調查職責未盡之違誤。㈣、依梁孝誠等人之陳述，偽造之官印有二組，一組二個，即應有四枚，原判決僅諭知沒收二枚，有應沒收而未沒收之違法；原判決理由欄載述沒收之物為「印章」，原判決附表三編號1 則記載沒收「印文」，相互矛盾。㈤、原審祇採不利於上訴人之供述或證述，對同一證人有利之陳述未說明不採之理由，理由欠備；上訴人女兒林怡君郵局帳戶匯款給梁孝誠之資料，與本件犯行無
涉，依梁孝誠之供述，本件犯罪所用手機應係「阿建」交給梁孝誠使用，非上訴人所提供，原判決之認定違背證據法則云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人與陳盈豪在大陸地區設立詐騙集團，上訴人並介紹梁孝誠加入此集團擔任車手頭，梁孝誠再邀潘孝欽、田漢傑、少年張○○、李○、羅○○、陳○○等人參加，彼等共同於原判決附表一所示時地，假冒檢察機關或行政官署，持偽造之「臺灣臺中地方法院公證處收據」等公文書，以帳戶遭人冒用涉及詐欺洗錢、老人年金遭盜領等事由，向各被害人詐取財物，所得由梁孝誠親自或由「車手」交給上訴人，上訴人再依分工情節分配給各人等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明上訴人與梁孝誠等人如何有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，應就全部行為同負其責，均為共同正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、原判決認定上訴人與梁孝誠等人以偽造之「二枚」印章偽造公文書持以行騙，而非四枚印章，乃依法宣告沒收此偽造之二枚印章，核係事實審採證、認事之合法職權行使，並無違法。又依原判決事實欄與理由欄之前後記載觀之，原判決附表三編號1 記載「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印文1枚」、「檢察執行處鑑印文1枚」，其中「印文1枚」應各為「印章1枚」之誤，核係文字上之明顯誤植，非不得以裁定更正之，不得認係違背法令。㈢、被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。卷查證人梁孝誠業經第一審及原審法院多次傳喚、拘提不到，現通緝中，有相關送達證書、拘提報告、通緝書等在卷可稽，原判決復於理由欄壹之二說明梁孝誠之警詢陳述如何具有特別可信之情況，及該陳述係證明上訴人所涉犯罪事實存否所必要，應得作為證據之旨。上訴意旨指未說明，非合法之第三審上訴理由；又梁孝誠除於警局陳述外，尚於檢察官偵查時，多次以證人身分具結後，就其與上訴人及其他詐欺集團成員間，如何分工向被害人詐取財物、詐欺所得如何交付或分配等，具體而詳盡地證述（見偵查卷二第189至193頁、第254至257頁，偵查卷三第39至42頁），原審參以卷內其他證據資料，審酌判斷，予以採信，據為論罪之依據，自無違法。上訴理由指檢察官僅概括訊問「警局講的話都實在嗎？」，並非依據
卷內訴訟資料指摘，即非適法第三審上訴理由。㈣、上訴人於原審並未聲請傳喚證人陳盈豪，其雖聲請傳喚梁孝誠作證，然梁孝誠迭經傳喚、拘提未果，即係無法調查之證據，上訴理由指未傳喚、拘提，顯非依據卷內資料指摘之合法第三審上訴理由。㈤、證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，即無違法。原判決採信梁孝誠、潘孝欽、田漢傑、張○○、李○、羅○○、陳○○等人不利於上訴人之證述，自係摒棄其他部分之供述，此乃事實審證據取捨之當然結果，就此原判決縱未逐一說明不予採納之理由，而有微瑕，但於判決結果不生影響，不能指為違法。㈥、其餘上訴意旨，仍執陳詞，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於原判決附表一編號1至6、8、9部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯行使偽造公文書之重罪上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合所犯詐欺等不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
二、原判決附表一編號7部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決附表一編號7 部分，原審依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同犯詐欺取財未遂，累犯罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴亦不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 王 敏 慧
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十三 日
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