最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九五六號
上 訴 人 俞家豪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年五月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第三
二○八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字
第一七三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果， 認上訴人俞家豪基於販賣第三級毒品以營利之犯意，自行製 造含第三級毒品之俗稱「神仙水」供販賣，惟尚未販出即為 警查獲，致販賣行為未遂，犯行明確，因而撤銷第一審論處 上訴人罪刑之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論以修 正前毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪， 因上訴人於偵審中自白犯行，量處其有期徒刑三年，並為相 關沒收從刑之諭知，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按，核 無違背經驗、論理法則，尚無足以影響判決結果之違法情形 存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人主觀犯意是在販賣圖利，並無製造 毒品意圖，僅係將第三級毒品「硝甲西泮」（硝甲氮平）及 「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」，依一定比例加水稀釋，封 瓶，並取名「神仙水」，並非就不具毒品成分之原料、元素 予以加工，使成具有毒品成分特定功效之成品，或將毒品純 化，所為應非屬製造毒品行為，原判決有適用法則不當之違 法。㈡上訴人製造之「神仙水」並非法定列管之第三級毒品 ，僅檢出純度未達百分之一之微量「硝甲西泮」（硝甲氮平 ）及純度百分之七之「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」，是否 仍屬具成癮性、濫用性之毒品，原判決就製程如何，是否達 於既遂，均未說明，有判決不載理由之違法等語。惟查：按 刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工， 製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取 之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而
於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成 毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟， 然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於 原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原 、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高 其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀 、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應 成立製造毒品罪。查扣案之黃色液體，係上訴人將其所購買 之「硝甲西泮」磨成粉末後，加入一定重量之「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」，再注入礦泉水稀釋，予以混合調製，壓 瓶封蓋後，欲持以販賣之物，上開黃色液體，經內政部警政 署刑事警察局檢驗結果，檢出上開二種均屬第三級毒品之化 學物質，此有該局民國一○二年九月十三日刑鑑字第000000 0000號鑑定書在卷可參（偵卷第一四○至一四二頁），此為 上訴人不爭執之事實。再經行政院所公告列管之毒品本具成 癮性及濫用性，且檢出內含公告之毒品，不論檢出之成分純 度為何，均屬毒品，萬不可能因量微而成為非毒品，此為具 一般智識經驗之人均知，而上訴人以上開兩種經公告列為第 三級毒品之化學物質混合復加水稀釋之混合調製加工行為， 自該當於刑事法之製造第三級毒品行為，至製成品名稱為何 ，自非所問。原判決據此認定上訴人為販賣而製造第三級毒 品之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之製 造第三級毒品罪，第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪 。其以一行為犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重論以製 造第三級毒品罪（第六頁第十八行贅載販賣第三級毒品未遂 罪），與卷證相符，並無適用法則不當或理由不備之違法。 上訴人就原判決已說明之事項，仍憑己見指為違法，顯非適 法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
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