臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
104年度重簡字第1197號
原 告 施有籐
被 告 王莉貞
訴訟代理人 王蔚諭
上列當事人間請求拆除違建等事件，於中華民國104年9月25日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○街○○○號五樓頂樓加蓋房屋（如複丈成果圖所示之位置及面積）拆除。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告與被告分別為坐落新北市○○區○○街 00號（下稱系爭公寓）3樓、5樓房屋之所有權人，系爭公寓 屋頂平臺為大樓全體區分所有權人所共有，詎被告未經系爭 大樓全體區分所有人同意，擅自於大樓屋頂平臺建築違建房 屋範圍即如附圖所示紅色區塊（面積100.41平方公尺）（下 稱系爭頂樓加蓋房屋），防礙共有人之平常使用與逃生需求 ，違反民法第819、820條規定，被告無權占有區分所有權人 共有之屋頂平臺，影響原告等共有人之權益至鉅，爰依民法 第767絛規定，請求被告除去妨害原告所有權之系爭公寓屋 頂平臺違建房屋等語。並聲明：被告應拆除新北市○○區○ ○街00號5樓頂樓加蓋房屋拆除。
二、被告則請求駁回原告之訴，並辯稱：
(一)依林務局農林航空測量所於民國82年8月21日所拍攝之航空 照片，系爭頂樓加蓋房屋當時已經存在，迄今已餘30餘年， 自訴外人即被告之兄王濬献於89年間購入系爭公寓5樓房屋 並取得系爭頂樓加蓋房屋事實上處分權，被告於97年1月25 日繼承系爭公寓5樓及系爭頂樓加蓋房屋後迄今未有任何住 戶表示頂樓平台遭占用，且如上所述，既然系爭頂樓加蓋房 屋外牆磁磚之形狀與顏色與其他樓層相同，可知系爭頂樓加 蓋房屋係與系爭公寓1樓至4樓同時建築或建築完成後隨即加 蓋，足證系爭頂樓加蓋房屋於興建時，已取得當時系爭公寓 其他全體住戶之同意，由5樓之所有權人使用系爭公寓屋頂 平臺，否則豈有同棟其他住戶就訴外人王濬献前手、訴外人 王濬献及被告使用系爭公寓屋頂平臺，排除其他住戶使用有 所見聞，至少有30幾年以上之時間未予干涉而為反對之表示 之理？故系爭頂樓加蓋房屋興建時，共有人已成立分管契約 ，由系爭公寓5樓之所有權人使用屋頂平臺。
(二)再者，我國於6、70年代就公寓之使用，公寓大廈之區分所 有權人確多對於公寓最高層住戶單獨占有使用屋頂平臺，1 樓住戶則單獨使用1樓法定空地之行為予以容忍默許，此實 為當時社會之常態，故除當時5樓所有權人以外之其餘全體 住戶，既有至少長達30年以上之時間未予干涉而為反對之意 思，確符合當時社會上公寓使用之常情，縱認無明示之意思 ，顯亦難認係單純之沉默，至少有默示分管契約之存在。(三)因此，既共有人全體得就共有物之全部劃定範圍，各自使用 特定之共有物，從而共有人於分管範圍，對共有物有使用收 益之權，其他共有人依分管契約之約定，不得阻止該共有人 使用其所分管之部分，且此分管契約對於嗣後知悉或可得而 知而受讓土地房屋成為共有人者，亦有拘束力。故王濬献前 手、王濬献及被告即均屬有權使用頂樓平台。
(四)再查，原告於95年10月間始取得系爭公寓3樓房屋，取得時 自然知悉頂樓已有系爭頂樓加蓋房屋存在，且據被告所知， 原告之前手曾同時擁有系爭公寓5樓房屋，故在其出賣系爭 公寓3樓前，定有向原告表明頂樓已約定予5樓使用，否則依 一般常情，原告當不會願意購買，且於購買後近9年間均未 曾向王濬献及被告表示不同意其使用屋頂平臺。由於訴外人 即被告之兄王蔚諭居住系爭頂樓加蓋房屋時，與原告因細故 產生糾紛，原告及其妻因此而受有刑事訴追判刑確定，並應 賠償損害。原告因此出於報復心態，始為本件訴訟，惟本件 既存有分管契約，原告自應受其拘束。退步言之，原告長達 9年容忍默許被告使用系爭公寓屋頂平臺，亦認默示與王濬 献、被告成立屋頂平臺之分管契約，是認原告之請求實無理 由等語。
三、原告主張兩造分別為系爭公寓3樓、5樓之房屋所有權人，被 告具有系爭頂樓加蓋房屋事實上處分權，系爭頂樓加蓋房屋 之範圍如附圖所示紅色區塊（面積100.41平方公尺）等事實 ，業據提出台北縣三重地政事務所建物所有權狀、新北市三 重地政事務所104年5月8日函暨土地複丈成果圖、建物登記 第一類謄本、皇海工程行估價單、照片等件為證，復為被告 所不爭，且前經本院104年重簡字第517號案件勘驗現場，並 經新北市三重地政事務所人員測量屬實，有勘驗筆錄、土地 複丈成果圖附卷可稽，是上開各節，堪信為真正。四、原告另主張被告應拆除系爭頂樓加蓋房屋乙節，則為被告所 否認，並以前詞置辯。是本件應該審究者為：系爭公寓全體 區分所有權人是否默示成立分管契約，由被告專用系爭公寓 屋頂平臺？原告得否請求被告拆除系爭頂樓加蓋房屋？茲分 述如下：
(一)系爭公寓全體區分所有權人是否默示成立分管契約，由被告 專用系爭公寓屋頂平臺：
㈠按公寓大廈之屋頂平臺，乃維護建築之安全與外觀所不可缺 ，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自應由全體區 分所有權人共同使用，而為公寓大廈之共同部分，故依民法 第799條規定，應推定為全體區分所有人所共有，縱未經登 記，仍不失其共有之性質，有最高法院84年度臺上字第2683 號判決要旨可資參照。本件系爭公寓屋頂平臺依上開說明， 應推定為系爭公寓全體區分所有權人所共有，故原告對於系 爭屋頂平臺亦有共有權存在。
㈡次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示；意思表示有明示及默示之分。前者係以言 詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其 他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之 沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示 外，不得即認係表示行為；單純之沈默，與默許同意之意思 表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未 為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，分 別有最高法院29年上字第762號判例、80年臺上字第1470號 、83年臺上字第237號判決意旨可參。是所有權人未向無權 占有人行使權利，並非當然即認為無權占有人係有權占有， 蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人 隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。 本件雖如被告所辯稱系爭頂樓加蓋房屋於82年間已經存在， 且歷經王濬献前手、王濬献及被告已使用多年，惟原告等其 他區分所有權人即屋頂平臺共有人縱多年沉默未為制止，然 被告亦自承無法提出全部住戶同意其專用系爭公寓屋頂平臺 等語（見本院104年9月25日言詞辯論筆錄），則被告既無法 證明原告等共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知原告 等共有人有同意被告專用系爭屋頂平臺之事實，自尚難徒憑 原告等共有人遲未訴請被告拆除系爭頂樓加蓋房屋之單純沉 默或經過時間之長短，而遽以推論原告等共有人有何默示同 意被告占用系爭公寓屋頂平臺、成立分管協議之意思，是被 告辯稱系爭公寓之區分所有權人默示成立分管契約，由被告 專用系爭公寓屋頂平臺云云，洵屬無據，尚難憑採。(二)原告得否請求被告拆除系爭頂樓加蓋房屋？ ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有 明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例著有明 文。
㈡本件屋頂平臺既為系爭公寓之共用部分，而為系爭公寓之區 分所有權人所共有，且系爭公寓之全體區分所有權人並未默 示成立分管契約，由被告專用系爭公寓屋頂平臺等情，已如 前所認定，故被告以系爭頂樓加蓋房屋占有系爭公寓屋頂平 臺，當屬無權占有，而侵害他共有人之權利。是依前揭規定 ，原告主張被告應拆除新北市○○區○○街00號5樓頂樓加 蓋房屋拆除，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求被告應將坐落新北市○○區○○街00號 5樓頂樓加蓋房屋拆除，為有理由，應予准許。六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告 假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 游婷麟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書 記 官 姚孟君