高雄高等行政法院判決
102年度訴字第435號
民國104年9月10日辯論終結
原 告 李育英
訴訟代理人 許永展 律師
林石猛 律師
蔡琇如 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳 菊 市長
訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師
洪郁婷 律師
參 加 人 李和順
訴訟代理人 魏千峯 律師
參 加 人 李建南
李建億
李信利
李文楷
李文章
李育嘉
李承達
李清江
陳李秀華
李信吉
李吉雄
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國102
年9月23日文規字第1022032734號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國101年11月16日申請門牌高雄市○○區○○路○○○號「內惟李氏祖厝」登錄歷史建築之申請案，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
參加人李建億、李信利、李文楷、李育嘉、李清江、陳李秀 華經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第21 8條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰為一造辯論而
為判決，合先敘明。
二、事實概要︰
緣原告於民國101年11月16日就其與其他李氏家族共有之坐 落高雄市○○段○○段○○○○○○號上門牌高雄市○○區○○ 路○○○號「內惟李氏祖厝」，向被告申請登錄為歷史建築。 經被告所屬高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會（ 下稱文資審議委員會）於102年3月12日召開102年度第2次會 議（下稱102年3月12日審議）決議：「內惟李氏祖厝．．． 不予登錄為歷史建築。」並以102年3月21日高市府文資字第 10230385100號函（下稱原處分）檢送上開會議紀錄予原告 。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟 。
三、原告起訴主張略以：
㈠、原告有申請登錄歷史建築之公法上請求權： 1、依文化資產保存法（下稱文資法）第15條第3項文義，建造 物所有人即享有申請登錄歷史建築之公法上請求權。參照文 資法第9條第2項規定，所有人對於其財產被主管機關認定為 文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟， 均同屬賦與所有人訴訟權能之依據。又依文資法第1條、第2 條體系解釋及憲法第15條保障財產權、第22條、第169條、 憲法增修條文第10條第11項保障文化權之意旨，及參照瑞典 、澳大利亞之比較法解釋，可知文化資產之保存攸關自然環 境與文化環境，對現在的社權與下個世代具有美學、歷史、 科學、社會重大或其他特殊價值，人民有權決定自己的歷史 與文化資產，以形成自己的生活與環境，並非由國家機關告 知公民何種文化資產重要，社會應促進及鼓勵人們有權決定 自己的歷史與文化資產，應具權利或受法律保護利益性質。 再者，登錄歷史建築處分雖有負擔處分之性質，但對申請人 及同意登錄歷史建築之共有人而言，祖產經登錄歷史建築而 得以永久保存，亦有光耀祖先之無形利益，是文資法第15條 第3項賦與所有人申請登錄歷史建築之主觀公權利。又本件 「內惟李氏祖厝」依年代久遠之家族協議，按建造物本體結 構之各部分，分歸各房。原告為「內惟李氏古厝」之共有人 ，且為其管理人，並徵得過半數共有人及坐落土地所有人之 同意，乃提出本件申請案，以期永久保存作為高雄市內惟居 民歷史、文化及認同的共同文化資產。
2、按「‧‧‧依上開文化資產保存法第15條第3項規定，僅建 造物所有人得向主管機關申請登錄歷史建物，如非建造物所 有人提出歷史建物之登錄，則屬文化資產保存法第12條所規 定‧‧‧主管機關應依法定程序審查後，列冊追蹤之情形。
上開非建造物所有人之個人或團體之提報僅係促請主管機關 發動審查程序，該提報人並非當然取得公法上之權利。」最 高行政法院100年度判字第316號判決意旨可資參照，足見建 造物所有人應具有申請登錄為歷史建築之主觀公權利。 3、縱認文資法第15條第3項申請登錄歷史建築所欲保護之文化 資產權，並非權利，然依司法院釋字第469號解釋「保護規 範理論」，如認為文資法規範之目的雖僅為公共利益或一般 國民福祉而設之規定，但就該法律之整體結構、適用對象為 歷史建造物所有權人、所欲產生之規範效果乃保存及活用文 化資產，及臺灣社會民主化、人民自我書寫歷史、建構歷史 等社會發展因素等綜合判斷，可得知該條亦有保障歷史建造 物所有權人申請登錄歷史建築之意旨時，亦為「法律保護之 利益」，則原告主張其權益受損害，亦具有公法上請求權。㈡、原告得單獨申請登錄歷史建築：
1、依文資法第9條第2項、第15條第3項，並無應由全體共有人 一同為之或應得全體共有人同意之規定，且文化資產因年代 久遠，繼承及共有狀態複雜可想而知，倘必以獲得全體共有 人同意方可申請登錄為文化資產，必使立法目的不達。是以 無論從文義及立法目的以觀，均難認文資法第15條第3項之 請求權為全體共有人共有之權利，自無須全體共有人一同申 請或一同起訴。
2、按限於固有必要共同訴訟之類型，即依法律之規定必須數人 一同起訴或數人一同被訴，倘未經共同起訴即生當事人適格 欠缺之問題。若數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而 其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定 對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，則為類似必 要共同訴訟之類型，縱未全體共同起訴，亦無當事人適格欠 缺。本件原告訴請被告依申請登錄歷史建築，並非固有必要 共同訴訟，故無須全體共同起訴。另觀諸臺中高等行政法院 100年度訴字第95號判決關於改制前臺中縣轄內第二級古蹟 霧峰林宅頂厝後樓是否應准依申請廢止古蹟乙案，雖林宅頂 厝後代子孫甚茂、共有人繁多，然該案中亦未認僅列林煌正 一人為原告有何當事人不適格之問題。
㈢、被告並未踐行現場勘查程序：
1、依文資法相關法令及被告行所制訂之行政規則及體系正義、 正當法律程序等原則，可知文化資產保存之專業判斷流程， 須進行現場會勘，始能判斷該建物是否具備歷史建築登錄基 準要件。例如歷史建築之登錄得否重塑整體街區之歷史風貌 、得否透過歷史建築思考一著重文化資產保存之都市計畫、 得否因該歷史建築登錄而創造豐富又多元之都市空間形態、
是否有合適之再利用可能、是否得保存珍貴而具歷史重要意 義之信仰等等，均須至現場勘查始得作成專業判斷。故關於 是否登錄為歷史建築，固然須尊重文化資產保存相關專業之 判斷，惟專業判斷之產生仍繫諸於專業判斷之流程，其中以 「現場勘查」最為重要。
2、被告自承102年3月12日審議，係以另案之古蹟指定申請案於 100年6月9日之現場勘驗代替，亦即在歷史建築登錄申請案 中，並未再行前往現場勘驗。而古蹟指定與歷史建築登錄兩 者之立法規範目的、認定標準、規範體系均不相同，且各別 進行之現場勘驗、審查程序，不可相互流用，被告主張100 年6月9日古蹟指定申請案之現場會勘，得取代作為歷史建築 登錄申請案之現場會勘，屬一望即知之重大明顯瑕疵。（被 告亦無組成專案小組至現場會勘，違反應籌組3-5位委員專 案小組現場會勘之義務，嗣後召開審議會違反正當程序。） 再者，被告於古蹟指定申請案中，文資審議委員會是否確於 100年6月9日是前往現場會勘，尚有爭議，被告迄未舉證以 實其說。況於被告所指100年6月9日現場勘驗時，原告尚未 為向被告提出本件登錄歷史建築案之申請，被告於未受理內 惟李氏祖厝登錄歷史建物申請案以前，豈有可能預知申請案 而先行進行現場會勘之理。
3、被告雖主張古蹟指定與歷史建築均指相同概念，100年6月9 日審議會之成員與歷史建築登錄案審議委員之成員相同，認 為以100年6月9日之古蹟指定審查程序中之會勘即可取代此 次歷史建築登錄審查程序之會勘程序要求。惟102年3月12日 應出席之邱瑞金委員、李文環委員即不屬於100年6月9日之 審議會成員，且古蹟指定基準與歷史建築登錄基準迥異，並 無可取代性。故被告以100年6月9日就古蹟指定案之現場會 勘，作為本件102年3月5日審議、102年3月12日審議之現場 會勘內容，作為文資審議委員會之心證形成基礎，亦屬違法 。
㈣、102年3月12日之歷史建築登錄審查表部分委員不附理由、部 分委員意見前後矛盾，足認該次並未達2/3以上之委員同意 不予登錄：
1、按「委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出 席，出席三分之二以上同意行之。」文化資產審議委員會組 織準則第7條第1項定有明文。次參臺北高等行政法院102年 度訴更一字第87號亦已闡明委員進行審查時，應盡具體明確 說明理由之義務。
2、惟觀諸本件102年3月12日審議，應出席人數有18人，僅12人 出席，則無論為同意或不同意登錄，應有8位以上委員同為
表示同意或不同意，方可謂做成決議。其次，歷史建築登錄 審查表並有記載「1.請務必全部填寫。」意即同前揭臺北高 等行政法院102年度訴更一字第87號判決之意旨，審查委員 應盡具體說明理由之義務。惟12位委員中，郭添貴、陳啟仁 、張守真、陳坤崙、劉富美委員全然（或形同）未於登錄審 查表填載認定理由；而許永祿委員、徐千雲、邱瑞金認定不 予登錄之理由，均著重在排水、防災等公共安全之考量，與 歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項之各項要件並 無關聯。又觀諸歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1 項之4款要件，僅需其一該當即可，並未要求須累積4款要件 均具備，方得登錄歷史建築，則部分委員如郭添貴、邱瑞金 、劉金昌、吳旭峰、陳啟仁、謝榮祥、陳坤崙既均於「具歷 史文化價值者」勾選「具備」之選項，何以審查結果卻勾選 「不登錄」，亦即費思量，實難認此部分委員已克盡具體明 確說明理由之義務。
㈤、102年3月12日審議會並未以舉手表決、起立表決、正反兩方 分立表決、唱名表決、投票表決等5種方式表決，且決議並 未以記名投票表示負責，會議審議方式違反會議規範第55條 、第57條、高市審議會要點第6點重度表決等規定。其次， 該審議會之會議記錄無載表決方法、結果，違反依據會議規 範第11條第1項第11款規定，違法當撤銷之。退步言，苟若 該會議以「共識決」表決之，仍違反會議規範第55條、第57 條、第11條第1項第11款、高市審議會要點第6點規定，綜上 可知該次會議表決程序違反正當程序至明。
㈥、被告否准之理由與文資法及歷史建築登錄廢止審查及輔助辦 法之要件無關，具有判斷瑕疵：
1、按歷史建築登錄之審查標準，歷史建築登錄廢止審查及輔助 辦法第2條所列舉：「一、具歷史文化價值者。二、表現地 域風貌或民間藝術特色者。三、具建築史或技術史之價值者 。四、其他具歷史建築價值者。」縱或文化資產審議委員具 備文化資產保存專業，其所為之專業判斷，亦應僅限於此四 項判斷基準。
2、惟觀諸102年3月12日之歷史建築登錄審查表，雖高達8位委 員均認同內惟李氏祖厝具備歷史文化價值、僅有3位委員認 為不具備歷史文化價值、1位委員未表示意見，然而該些委 員勾選不登錄之理由，以及被告102年3月12日會議決議之理 由最終卻均著重考量「當地交通、排水」或「地方交通及地 區發展」，並以此為由否准登錄為歷史建築。然當地交通、 排水、地區發展等事由均偏離於前述歷史建築登錄廢止審查 及輔助辦法第2條所列舉之審查基準，顯然係出於與事務無
關之考量，有違歷史建築之價值判斷標準，更非專業判斷， 而罹有重大的判斷瑕疵，自屬違法行政處分。
㈦、內惟李氏祖厝左右護龍保留完整，與周邊建物相較，具高度 獨特性，乃高雄市最早舊聚落之一，亦為目前內惟地區最具 悠久歷史及保留最完整之閩南合院建築，其自清朝末年興建 至今，其完整保留程度，與周邊建物相較，確實屬高度獨特 性。是內惟李氏祖厝具豐富且特別的建築工藝、歷史、人文 、宗教特色，有高度獨特性及體現清朝時代閩南合院建築之 代表性，且李氏家族過半數均已同意登錄為歷史建築，使共 同生活記憶之內惟李氏祖厝得以永久保存等情，並聲明求為 判決：1、撤銷訴願決定及原處分。2、被告就原告於101年1 1月16日申請登錄內惟李氏祖厝為歷史建築乙案，應作成「 准予登錄為歷史建築」之行政處分。
四、被告則以：
㈠、原告並無申請登錄歷史建築之公法上請求： 1、依文資法第1條規定意旨，可知其立法目的均係針對公共利 益即文化資產之保存與活用，而不涉及一般人民之特定權利 或利益。又參照文資法第18條第1項、第20條、第23條第1項 、第24條、第28條、第34條、第36條、第97條規定，可知建 造物經指定為古蹟或登錄為歷史建築之建造物，所有權人不 僅應負維護、保存之義務，其欲利用或處分均同受限制而無 法自由處分、運用，更有甚者，所有權人一旦違反文資法規 定更有相關罰責規定。從而，依人民財產權保障之角度，一 經主管機關為登錄歷史建築之行政處分，所有人之財產權即 受限制，而非如一般課予義務訴訟係要求行政機關作成授益 處分，此迥不相同。又依文資法第9條明文規定，主管機關 應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。前項文 化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政 處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。依此規定，無從 得出文資法第15條第3項得作為公法上權利之法律依據。故 文資法第15條第3項明定之所有人申請權，並非授予建造物 所有人享有向該管機關請求登錄為歷史建築之主觀公權利， 僅是申請該管機關受理所有人之申請案並依法定程序予以審 查之權利。
2、參照臺北高等行政法院89年度訴字第1944號判決意旨及文資 法相關規範，可知文資法係基於公共利益而生，並不兼具保 障特定人民權利或利益之內涵。主管機關對於登錄歷史建築 案之審查與決定，係基於公益目的，本於職權為之，有關登 錄歷史建築審查程序之發動，依法亦屬主管機關之職權事項 ，不以人民（包括所有權人）提報為前提。故文資法第15條
第1項規定，純係基於公益目的，授予行政機關登錄歷史建 築之權限，並無同時保護並實現特定人民私益之意旨，故縱 依「保護規範理論」，亦無從導出文資法第15條第3項為保 護特定個人法律上利益之規定，而得為公法上請求權之依據 。
㈡、原告無權單獨申請登錄歷史建築：
憲法第15條明文人民之財產權應予保障，故而多數人所共存 之不動產之處分及權利移轉均應依相關民事法規辦理，自不 待言。又私人所有之建造物遭登錄為歷史建築，必將侵犯所 有權人之權益，故提出登錄歷史建築之申請，其前提自應尊 重多數所有權人之意願。本案爭議緣於被告欲拓寬道路而有 拆除內惟李氏祖厝之疑慮所引起，部分所有權人與原告意見 不同。是以，歷史建築之登錄攸關人民之財產權，自應由全 體所有人一同申請，原告以共有人身分，單獨提出申請登錄 歷史建築，於法不合。
㈢、被告102年3月12日審議並無違反正當法律程序之情事： 1、內惟李氏祖厝之爭議起緣於98年2月，原告遲至99年12月27 日正式提出指定古蹟申請表，於古蹟指定申請案之審查程序 中，文資審議委員會業於100年6月9日踐行完成現場勘查程 序。蓋古蹟指定與歷史建築登錄之定義，依文資法第3條第1 款均指「人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建 造物及附屬設施群」，二者具有相同概念，並歸類為同一類 型文化資產。再者，就二者之分類、指定程序，課以所有權 人之維護管理、修繕、處分及變更之規範可知，古蹟之具有 文化歷史價值之內涵，更甚於歷史建築。是以，文資審議委 員會委員於100年6月9日現場會勘時，雖係針對內惟李氏祖 厝是否具備古蹟價值而為會勘，然古蹟與歷史建築既屬相同 概念，且審議委員之成員亦相同，則內惟李氏祖厝是否具備 古蹟或歷史建築之意涵，審議委員於100年6月9日會勘後即 有定見，嗣後原告101年11月16日申請登錄歷史建築之審查 程序中，即無再次前往重覆勘查之必要。故102年3月12日審 議援引古蹟指定案於100年6月9日勘驗現場之程序，作為審 議之基礎，並無違反正當法律程序。
2、文資法之相關規定，固明定應有專業委員進行現場履勘，並 開會審議作成決議，但究應採何種開會方式、何種表決方式 、應否填寫審查表、如何填載審查表，並無明文限制。是以 102年3月12日審議，既係由專家組織之法定組織且合於開會 人士出席情況下，經過審議程序，以共識決方式，作成不予 登記歷史建築之決議，即無不合正當程序之問題。至於各委 員於出席審議時，有無提出審議表，提出之審議表有無漏載
情形，均無礙其經過專家充分討論進凝聚之共識結論。從而 ，102年3月12日審議既係專家組織之文資審議委員會之審議 結論，被告自應尊重其判斷，原告主張有未採投票表決、委 員審查表所載內容之程序瑕疵，洵屬誤解。
㈣、被告無法於實體上直接登錄內惟李氏祖厝為歷史建築： 1、歷史建築之登錄基準乃涉及高度專業之認定，其法條規定性 質上係屬不確定之法律概念；而關於是否歷史建築之認定， 依據文資法施行細則規定，得委託文化學術機構或專家學者 辦理之，其組成之委員會係獨立行使職權，不受指揮，則應 認其審查結果具有判斷餘地，除有恣意等違法判斷外，行政 法院對其審查即受有限制。故在未經文資審議委員會作成准 予登錄歷史建築處分情況下，被告自不得為之，原告請求被 告作成准予登錄處分，顯然於法不合。
2、內惟李氏祖厝既業經所有委員於100年6月9日赴現場會勘， 並於102年3月12日召開審議委員會並做成：「『李氏祖厝』 雖具歷史意義，惟其較具特色之雙護龍部分已遭破壞，影響 整體空間形制，且與周邊古厝建築相較亦不具獨特性，登錄 歷史建築之條件不足」之結論，而審查委員均屬關於建築及 歷史方面之學者專家，且已就不應列為歷史建築之理由提出 說明，故其作成不予登錄歷史建築之決議，應認為係一公平 及專業之決定，應認具有判斷餘地，被告據此予以駁回原告 申請，亦無違反法定程序等語，資為抗辯，並聲明求為判決 駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：
㈠、參加人李承達、李和順均主張：內惟李氏祖厝早於日據時代 即規劃，其磚瓦建築、特殊設計、太陽公之祭祀及先人成長 之痕跡，均為歷史記憶之一部份，登錄為歷史建築可使李氏 祖宅成為文化資產而永久保存，作為李氏後代子孫及內惟居 民共同文化生活的記憶，故均同意登錄為歷史建築。㈡、參加人李建南、李文章、李信吉均主張：原告僅為內惟李氏 祖厝所有權人之一，於當地居住成長者亦非僅只原告一人， 登錄歷史建築將影響其他所有權人之生活停車等作息。原告 在未通知其他所有權人進行協調、獲得全體同意之情形下， 即逕自申請登錄歷史建築，漠視內惟李氏祖厝其他所有權人 之保障，有違程序正義，況本件爭議已延宕多年，內惟李氏 祖厝已有坍塌之危險，亦產生安全、衛生、交通之問題，實 不應登錄為歷史建築。
㈢、參加人李吉雄主張：本件宜透過家族協調後再作妥善決定。六、本件如前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷 ，並有原告101年11月16日申請古蹟指定或歷史建築所有權
人同意書（本院卷一第47頁）、102年3月5日高雄市鼓山區 內惟李氏祖厝提報申請登錄歷史建築案第2次專案小組會議 會議紀錄（訴願卷第193頁）、102年3月12日（本院卷一第1 9頁）、原處分（本院卷一第18頁）、訴願決定書（本院卷 一第23頁）附卷可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為： ㈠原告依文資法第15條第3項規定是否享有申請登錄歷史建 築之公法上請求權。㈡原告未經全體共有人同意，得否單獨 申請登錄歷史建築。㈢被告可否援引「指定古蹟案」100年6 月9日之現場會勘結果，充當本件「登錄歷史建築案」102年 3月12日審議踐行現場勘查法定程序之依據？㈣被告駁回原 告申請之原處分有無違法？本院判斷如下：
㈠、原告得以文資法第15條第3項規定作為公法上請求權基礎之 判斷：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內 容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。 此種課予義務訴訟，必以人民依法律規範享有請求行政機關 作成一定行政處分之公法上請求權，因其請求遭行政機關為 駁回處分，致其權利或法律上利益可能受有損害之人，始具 有此類型課予義務訴訟之原告適格。又所謂「權利或法律上 利益受侵害」，係指權利主體將因行政處分導致其現已存在 之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感 上或其他事實上之利害關係者則不屬之（最高行政法院101 年度裁字第178號裁定意旨參照）。惟在判斷某法律規範是 否有保障特定人之權利或法律上利益而賦與公法上請求權， 應就具體個案而論，倘法律明確規定特定人得享有權利，或 對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機 關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益， 即可採認無疑。縱法律未明確規定特定人得享有一定之請求 權利，而認係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就 法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發 展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，亦可 採為公法上請求權之法律依據（司法院釋字第469號解釋理 由書參照）。
2、次按文資法第1條規定:「為保存及活用文化資產，充實國民 精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」第3條第1款規定 ：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等 價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、 聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建
造物及附屬設施群。‧‧‧。」第15條第3項規定：「建造 物所有人得向主管機關申請登錄歷史建築，主管機關受理該 項申請，應依法定程序審查之。」準此，從文資法第15條第 3項規定之文義結構觀之，已就特定人之申請資格、機關作 為義務有所規範，可認為應屬明確授權所有人享有登錄歷史 建築之公法上請求權之法律規定，該主管機關負有依法定程 序審查後，作成決定准予登錄歷史建築與否之義務。又參諸 文資法第1條規定意旨，文化資產保存及活用固以保障國民 精神生活之公共利益為其主要立法目的，然文化資產具有多 面並存之價值，就其具有文化歷史利益之無形財產價值觀之 ，為社會性公益性質，歸屬於全體國民；惟另就其具有物理 上使用利益之有形財產價值觀之，為具體個別利益性質，則 僅歸屬於所有權人。故在文化資產權與所有權交錯重合之領 域，即有立法併予保障之必要，此參照同於94年2月5日修正 採相同立法形式之文資法第14條第4項修正理由謂：「．． ．，對所有人權益影響甚大，爰於第3項明定為僅建造物所 有人得向主管機關申請．．．。」益徵其規範目的除保障國 民享受文化資產之公益外，亦有保障具體所有權之特定人利 益。又登錄歷史建築分發生課予所有人管理維護、採特定修 復利用方式之義務，固具有限制財產權之負擔處分性質；然 在所有權與文化資產權相結合情況下，所有權人得以確保現 在及將來其死亡後該文化資產持續保存之非經濟性利益，同 時享有文資法第26條由政府機關酌給管理維護、修復及再利 用所需經費補助，及依文資法第91條第2項得減徵房屋稅及 地價稅之法律上利益，亦具有授益處分性質，難謂所有人欠 缺請求作登錄歷史建築處分之法律上利益。
3、又參照文資法第12條：「主管機關應普查或接受個人、團體 提報具古蹟、歷史建築、聚落價值建造物之內容及範圍，並 依法定程序審查後，列冊追蹤。」係規範任何人或團體均可 向主管機關提報古蹟，以促請機關發動古蹟審查程序，核係 對一般公共福祉之保障，僅能作為保護公益之法律依據。是 以，就文資法第12條、第15條第3款對照以觀，前者規範之 權利主體包括於一般個人團體，惟僅得「提報」登錄歷史建 築，後者規範之權利主體限於所有權人，卻賦與「申請」權 ，就不同之權利主體，分別授與不同之權利內容，就法律結 構而論，係從文資法第12條所保護之公益範圍中，將其中與 所有權重合之「具體個別之利益」予以切割出來，另以文資 法第15條第3項規定，特別授與所有人申請登錄歷史建築之 法律地位，而與一般國民有所區別。再參酌文資法第9章獎 勵專章第91條第2項稅捐優惠之獎勵規定，可探求立法者為
因應社會文化發展，促使所有人主動申請登錄歷史建築，積 極保存文化資產，以滿足國民文化精神需求之立法精神，就 上開各因素予以綜合判斷，洵可認定文資法第15條第3項係 具有保障特定人意旨之法律，所有權人自得依此條規定享有 申請登錄歷史建築之公法上請求權。被告主張文資法第15條 第3項純屬以保障公益為目的之法律，不具有保障特定人之 意旨，不具公法上請求權內涵云云，並不可採。㈡、原告依文資法第15條第3項規定得單獨申請登錄歷史建築之 判斷：
1、衡諸文資法第15條第3項規定，謂「建造物所有人得向主管 機關申請．．．。」文義上並未限於須「全體」所有權人一 同申請，為達成積極維護文化資產保存之立法目的，解釋上 自不應增加法律所無之限制，以免造成所有人申請權行使之 限制。況歷史建築係年代久遠之建造物，歷經數代之繼承關 係，通常具有共有人數繁多且共有狀態複雜之情形，倘解釋 為必須全體共有人同意或一同提出申請，將使文資法第15條 第3項幾無適用餘地。又按文資法第9條規定：「主管機關應 尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。前項文化 資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處 分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。」準此，在建造物 共有人意見不一情形，不同意登錄歷史建築之共有人，於主 管機關作成登錄歷史建築處分後，自得以所有人身分提起行 政爭訟救濟。而文資法對不同意之共有人既有得於事後提起 行政救濟之訴訟權保障規定，自無於源頭限制非經全體共有 人同意不得提出申請登錄歷史建築之必要。從而，文資法第 15條第3項所指「建造物所有人」、第9條第2項所指「文化 資產所有人」，於體系解釋上，應一致解為共有人各有獨立 之登錄歷史建築申請權、訴訟實施權能，並非「依法律之規 定必須數人一同申請或一同起訴」，自無須徵得全體所有人 同意或全體所有人一同申請。
2、經查，原告為內惟李氏祖厝共有人之一，此為兩造所不爭， 並有記載原告為內惟李氏祖厝納稅義務人之高雄市稅捐稽徵 處鼓山分處稅籍資料表影本在卷可參，堪信為真實。故原告 以內惟李氏祖厝所有人身分單獨向被告申請指定登錄歷史建 築，與文資法第15條第3項規定要件，尚無不合。被告主張 文資法第15條第3項限於建造物「全體」所有權人始得申請 登錄歷史建築云云，亦不足採。
㈢、原處分有未踐行現場勘查程序之違法：
1、按文資法第15條第2項授權訂定之歷史建築登錄廢止審查及 輔助辦法第3條規定：「歷史建築之登錄，依下列程序為之
：一、現場勘查。二、審議並作成登錄處分之決定。三、辦 理公告。四、直轄市、縣（市）登錄者，報中央主管機關備 查。」被告訂定公告之「歷史建築登錄作業」規定：「‧‧ ‧（二）歷史建築之登錄，依下列程序為之：1、籌組專案 小組會勘：由業務科提供文資委員人選3-5位，簽陳本局長 官核定專案小組，現場會勘若作成登錄建議，則召開文資審 議委員會議。‧‧‧。」準此，登錄歷史建築之審查必須遵 守上開法定程序，且依其所列順序可知，須先踐行現場勘查 後，始能進行審議，且現場勘查程序得由3-5位委員組成之 專案小組為之。故倘未踐行現場勘查之法定程序，則嗣後所 為審議決定，即構成行政程序之瑕疵，且欠缺正確之事實基 礎而有違正當法律程序。蓋建造物是否具備歷史建築登錄基 準，例如具有何種歷史文化價值、建築史或技術史之價值， 或有何種地域風貌或民間藝術特色，均須由專家學者透過建 造物本體之直接觀察、分析，始能形成較正確之判斷，且實 地實物調查所蒐集之資訊，將成為文資審議委員會進行審議 之基礎事實。故倘未踐行現場勘查程序，即進行審議程序， 除已違反法定行政程序外，在欠缺充分且正確之資訊情況下 ，難以期待有公正之審議決定。
2、經查，本件原告於101年11月16日向被告提出申請後，被告 於102年3月5日召開「高雄市鼓山區內惟李氏祖厝提報申請 登錄歷史建築」專案小組會議，於專案小組會議中，雖有吳 旭峰委員發言：「．．．2、本專案小組仍以就李氏祖厝提 報申請登錄歷史建築的程序與實質審內涵為討論對象，並需 就現況環境重新審視」等語（參見訴願卷第195頁），惟至1 02年3月12日審議時，並未組成專案小組踐行現場勘查程序 並調查蒐集相關資訊，僅於審議案進行說明謂：「本案本屆 委員業於100年6月9日完成現場勘查，本日出席委員需要再 次勘查者，亦已於開會前自行現勘完成」，此有該次會議紀 錄可查（本院卷一第19頁）。而除100年6月9日現場勘查外 ，會議紀錄所指「本日出席委員．．．亦已於開會前自行現 勘完成」，究係何審議委員於何時自行前往內惟李氏祖厝現 場勘查，被告未提出具體實情之主張，亦無法提出任何證明 資料，自難以依該語意不明確之記載，採信文資審議委員會 另有踐行現場勘查行為。縱認100年6月9日確有現場勘查， 然100年6月9日之審議委員，與102年3月12日審議時之委員 已有變動，於最後審議時並無提出任何100年6月9日現勘資 料以供審議，自有未合。是以，本件歷史建築登錄申請案， 自原告於101年11月16日提出申請後，迄於102年3月12日審 議決議「不予登錄為歷史建築」止，未踐行現場勘查程序，
原處分之作成即有未遵照法定程序之違法，應可認定。 3、又按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與 調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽 ，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有 明文，可知行政處分之作成，須以經調查事實及證據後，所 判斷之正確事實為基礎。次按「‧‧‧在課予義務訴訟，即 使行政機關有未盡其職權調查義務情事，如非『行政機關就 申請人之請求權是否存在之主要事證未予調查認定』（此在 避免行政機關過於怠為事實調查及行政法院淪為行政機關） ，事實審法院即不能以此為由，單純撤銷否准處分，不查明 申請人之請求權要件事實是否存在，而責令行政機關查明。 雖然行政訴訟法第200條第4款就課予義務訴訟規定：『原告 之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行 政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於 原告作成決定。』在上述事實審法院有促使案件成熟義務之 理解下，該條項所規定之『案件事證尚未臻明確』，應係指 下列情形之一：一是涉及判斷餘地之事項，二是從機關功能 最適觀點，由行政機關為事實調查或認定，較諸由行政法院 為事實調查或認定可能或適宜，例如涉及高度專業性或複雜 性之事實。‧‧‧」（最高行政法院96年度判字第1290號判