臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第115號
原 告 財政部高雄國稅局
法定代理人 吳英世
訴訟代理人 張廷榕
被 告 林杏雪
林立倉
共 同
訴訟代理人 張志堅律師
上當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國104年9月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
法務部行政執行署高雄分署99年度地稅執特專字第00000000號所得稅法- 綜合所得稅行政執行事件，被告林杏雪於該署民國一０四年一月十四日就坐落高雄市鳳山區五甲段一五七三之五八、一五七三之九五地號土地拍定金額所作成分配表3 之1 次序7 之分配金額新臺幣叁佰貳拾肆萬玖仟叁佰陸拾壹元應予剔除，並依法重新製作分配表。
法務部行政執行署高雄分署99年度地稅執特專字第00000000號所得稅法- 綜合所得稅行政執行事件，被告林立倉於該署民國一０四年一月十四日就坐落高雄市鳳山區五甲段一五七三之三五、一五七三之一一五地號土地拍定金額所作成分配表3 之2 次序7 之分配金額新臺幣伍佰肆拾捌萬叁仟伍佰零柒元應予剔除，並依法重新製作分配表。
訴訟費用由被告林杏雪負擔百分之三十七，餘由被告林立倉負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人林美美滯欠綜合所得稅，經原告移送法務 部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）行政執行後，由高 雄分署99年綜所稅執特專字第00000000號所得稅法- 綜合所 得稅行政執行事件（下稱系爭行政執行事件）拍賣林美美所 有坐落高雄市鳳山區五甲段1573-58 、1573-95 土地（下稱 1573-58 、1573-95 地號土地）、同段1573-35 、0000-000 地號土地（下稱1573-35 、0000-000地號土地），並就拍定 金額分別作成分配表3 之1 、3 之2 （下稱系爭分配表3 之 1 、3 之2 ），定於民國104 年1 月27日實行分配，原告於 收受分配期日通知後，前於104 年1 月19日具狀向高雄分署 聲明異議在案。而被告林杏雪（即林美美之妹）雖於98年12 月8 日，就林美美所有1573-58 、1573-95 地號土地，設有 新臺幣（下同）600 萬元抵押權（下稱系爭甲抵押權），另 被告林立倉（即林美美之女婿）雖於99年5 月11日就林美美
所有1573-35 、0000-000地號土地設有300 萬元抵押權（下 稱系爭乙抵押權），並均持確定之支付命令參與分配，惟林 杏雪、林立倉並未提出金錢交付之事實，不能以該支付命令 推認抵押權所擔保之債權存在而受分配，且林美美就1573-5 8 、1573-95 地號土地，前設有3,000 萬元抵押權予訴外人 台灣中小企業銀行股份有限公司，於拍定時債權餘額僅293 萬1,261 元，足見林美美還款正常，並無向林杏雪、林立倉 以週年利率百分之20高利借款之必要，該二筆借貸債權實屬 不實。況林美美於98年度因詐欺遭檢調約談後，旋於98年12 月8 日將1573-58 、1573-95 地號土地設定系爭甲抵押權予 林杏雪，嗣於原告依高雄地方法院檢察署98年度偵字第1903 8 號緩起訴處分書，認其為宏亞醫院之實際負責人而核課其 應補繳之綜合所得稅後，再於99年5 月11日將1573-35 、00 00-000地號土地設定系爭乙抵押權予林立倉，足見系爭甲、 乙抵押權均係林美美為免其財產遭執行，而分別與林杏雪、 林立倉通謀虛偽所設定，依民法第87條第1 項規定，應為無 效。茲以被告二人迄今既未提出與林美美間成立消費借貸之 事證，形式上設定之抵押權所擔保之債權，實不存在，系爭 分配表3-1 、3-2 次序7 所列如附表所示林杏雪、林立倉之 債權、受分配金額應予剔除。為此，爰依行政執行法第26條 準用強制執行法第41條規定，提起本件訴訟，並聲明：系爭 行政執行事件所製作系爭分配表3 之1 、3 之2 所列次序7 如附表所示之債權應予剔除，並於剔除後重新製作分配表。二、被告二人則以：就原告主張伊等之抵押債權不存在、所設定 抵押權係通謀虛偽意思表示而無效等節均否認。伊等就系爭 甲抵押權、乙抵押權所擔保之債權（下稱系爭600 萬元抵押 借款債權、300 萬元抵押借款債權）已提出確定之支付命令 ，該支付命令業已確定，與確定判決有同一效力，且伊等就 系爭甲抵押權、乙抵押權所擔保之債權存在，業已向原告說 明債權及資金流向，況系爭抵押權甲、乙之債權，於原告課 徵所得稅時，已課徵利息所得，是原告前行為已承認伊等之 債權存在，原告以臆測認定系爭甲抵押權、乙抵押權所擔保 之債權不存在，忽略課徵程序所為之調查及被告之說明，其 提起本件訴訟，並無理由。又林立倉雖未曾受領利息，然就 系爭抵押300 萬元借款債權亦未收取違約金，其利息與違約 金債權並未消滅，與原告主張之民法第250 條第2 項規定無 涉，且依最高法院73年台抗字第239 號判例意旨，該遲延利 息亦不以登記為必要，因此，告主張林立倉除債權原本外， 不得再受領遲延利息分配，應無理由等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠林美美滯欠綜合所得稅，經原告移送行政執行後，由法務部 行政執行署高雄分署以系爭行政執行事件拍賣林美美所有坐 落高雄市鳳山區五甲段1573-58 、1573-95 、1573-35 、00 00-0 00 地號土地，並就拍定價金分別作成系爭分配表3-1 、3-2 ，定於104 年1 月27日實行分配，原告於收受分配期 日通知後，前於104 年1 月19日具狀向高雄分署聲明異議在 案。
㈡林杏雪與林美美就1573-58 、1573-95 地號土地，於98年12 月8 日設定登記擔保債權總金額600 萬元之普通抵押權。 ㈢林立倉與林美美就1573-35 、0000-000地號土地於99年5 月 11日設定登記指保債權總金額300 萬元之普通抵押權。 ㈣林杏雪、林立倉於系爭執行事件提出本院103 年度司促字第 39253 號、第34598 號支付命令及確定證明書參與分配。 ㈤依系爭分配表3 之1 、3 之2 ，被告經列計之債權原本、利 息、違約（滯納）金、分配金額如附表所示。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭甲抵押權所擔保林杏雪對林美美之系爭600 萬元抵押借 款債權是否存在？
㈡系爭乙抵押權所擔保林立倉對林美美之系爭300 萬元抵押借 款債權是否存在？
㈢系爭分配表3 之1 次序7 、3 之2 次序7 以第二順位抵押權 優先分配金額應否剔除？系爭分配表3 之2 次序7 之遲延利 息2,069,589 元應否剔除？
五、本院之判斷：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院101 年度台上字 第904 號判決意旨參照）。次按確定給付判決之效力，不及 於為該判決訴訟標的以外之法律關係及為該判決當事人以外 之第三人。債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議 者，所謂支付命令與確定判決有同一之效力，僅法院與該督 促程序當事人間在其他訴訟事件應受該支付命令內容之拘束 而已，如非該既判力所及之第三人，並不受該確定支付命令 內容之拘束（最高法院96年度台上字第1538號判決意旨參照 ）。又按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之 ，是主張消費借貸關係成立者，自應就借貸意思相互表示合
致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。本件原告起訴主 張林杏雪、林立倉與林美美間並無系爭甲、乙抵押權所擔保 之系爭600 萬元、300 萬元抵押借款債權存在乙節，既為原 告所否認，依前揭說明，自應由被告就其等與林美美有系爭 抵押借款之意思表示合致及該款項已為交付等積極事實負舉 證之責。
㈡系爭甲抵押權所擔保林杏雪對林美美之系爭600 萬元抵押借 款債權是否存在？
⒈系爭甲抵押權係一般抵押權；且其抵押權之登記內容為債 權額600 萬元，98年12月8 日金錢借貸，債務清償日期為 104 年12月7 日，無利息，遲延利息及違約金均按週年利 率百分之20計算等情，有卷附土地登記申請書、抵押權設 定契約書附卷可稽（見本院卷第59至60頁）；堪認系爭甲 抵押權所擔保之債權為600 萬元，則林杏雪自應就系爭甲 抵押權於設定時已存在之擔保債權600 萬元乙節，負舉證 之責。
⒉林杏雪抗辯伊對林美美有系爭600 萬元抵押借款債權存在 ，固提出其名下高雄市○○區○○○號00000000000 帳戶 存摺封面及內頁影本乙份及借據影本7 紙為證（見本院卷 第128-136 頁、第141-142 頁），惟查，依上開帳戶之交 易明細觀之，固可認林杏雪分別於96年4 月9 日、同年5 月8 日、同年5 月11日、同年6 月5 日、同年6 月20日、 同年7 月23日、同年8 月24日、同年8 月30日、同年8 月 31日提領現金20萬元、20萬元、20萬元、20萬元、30萬元 、40萬元、20萬元、60萬元、20萬元，然上開提領紀錄時 間、數額均不固定，此充其量僅能證明林杏雪有提領存款 之事實，尚無從證明該提出款項之用途及資金流向，自難 據此認定其提領之款項均已交付給林美美；且林杏雪雖於 98年1 月7 日電匯70萬元、98年9 月14日電匯100 萬元、 98年11月4 日電匯50萬元予林美美，然匯款之原因有多端 ，參以林美美於系爭行政執行事件中陳稱：伊前以信用卡 刷卡付林杏雪所有車輛之保險費，事後，林杏雪有將錢還 伊，且伊送該車去保養廠，事後林杏雪有將伊代付之款項 還伊等語（見101 年10月24日調查筆錄），此有系爭行政 執行事件卷宗足佐，可見其二人之間非無林杏雪償還林美 美欠款之資金往來，是亦難僅憑林杏雪曾匯款予林美美， 即可謂林杏雪將借款金額匯予林美美。再觀以上開借據影 本7 紙，除總額係由零星款項陸續加總而成外，就簽立之 日期付之闕如，亦未約定借款之清償日期、清償方式、利 息等項，且係由林杏雪經高雄分署詢問後，始於101 年12
月10日提出於高雄分署，此有其上該署收文戳記可憑，即 非無疑，是原告主張該等借據不實，為可採信，故亦不得 據以認定林杏雪即有交付林美美600 萬元之事實。 ⒊又參諸林杏雪於於系爭行政執行事件中陳稱：借給林美美 約1200萬元，至今未清償半分錢等語（見101 年2 月2 日 調查筆錄）；而林美美則於該事件中復稱：從95年就陸續 向林杏雪借款，至目前實際借600 萬元；借到100 年，共 陸續借了約1 千餘萬，但土地設定600 萬元予林杏雪等語 （見99年8 月31日、101 年8 月9 日調查筆錄），則以其 二人所述，林美美於系爭甲抵押權設定前已借款高達600 萬元，然分文未償還，林杏雪非但未曾向林美美索討，竟 又於抵押權設定時，約定清償期為6 年後之104 年12月7 日，該抵押權之設定顯不合理。況林杏雪與林美美於系爭 行政執行事件中，從未主張曾簽發本票為擔保，林杏雪卻 於103 年8 月27日，提出林美美所簽發、到期日為99年12 月7 日之本票乙紙，向本院聲請核發支付命令，而林美美 亦未異議，林杏雪即持該確定之支付命令向系爭行政執行 事件參與分配，則系爭600 萬元抵押借款債權之借款日期 、清償日期前後不一，自難信其確實存在。此外，林杏雪 復未能提出其他證據以證明其與林美美間確有成立消費借 貸之意思表示合致及交付借款之事實，則原告主張林杏雪 與林美美間並無系爭600 萬元借款之消費借貸關係存在等 語，為可採信。
㈢系爭乙抵押權所擔保林立倉對林美美之系爭300 萬元抵押借 款債權是否存在？
⒈林立倉抗辯伊對林美美有系爭300 萬元之抵押借款債權存 在，固提出林美美中國信託商業銀行帳戶明細資料1 份（ 見本院卷第168 頁）為憑，惟僅能證明林美美於84年2 月 18日因託收票據取得500 萬元，但並無資金之來源，自不 能據此認定林立倉已交付借款300萬元予林美美之事實。 ⒉再者，證人蕭漢俊固到庭證稱：「（問：是否於82年、83 年因為選舉關係而向被告林立倉借款500 萬元？）是。（ 問：你借款是否有提供支票作為擔保？）有，我那時有提 供支票向林立倉調現，面額500 萬。（問：該支票是否交 予林立倉？）對。（問：該支票後來是否確實有兌現？） 有。…（問：被告林立倉主張該張支票是翁大銘開立？） 對。（問：該支票是即期或是遠期？）不是即期。（問： 該支票付款的受款人為何？）太久了，忘記了。（問：你 為何會有該張翁大銘開立的支票？）他幫我助選。（問： 翁大銘為何不直接借款給你，還要開支票？）我不知道。
（問：你向林立倉借款實際上收到的金額？）500 萬現金 ，還要付利息，我是拿給林立倉，但是利息多少我忘了。 （問：現金是林立倉親手交給你？）對，拿現金給我。（ 問：林立倉有沒有說該筆金額是何人的？）我不清楚。（ 問：該張支票你記得發票日是83年或是84年？）忘了。（ 問：你是否知道該支票是何人去兌現？）我不清楚，如果 沒有兌現，他會來找我。（問：你是否記得當初借款的利 息？）忘了。（問：你是否認識林美美？）認識，她是林 立倉的岳母。（問：你當初為何沒有想要跟林美美借錢？ ）我不想向她借錢。…（問：你剛剛說翁大銘為何要開遠 期支票給你你不清楚，你的意思是說只要他幫你助選，關 於支付的方式你沒有意見？）對。…（問：當初支票上面 是否有記載利率？）忘了。」等語（見本院卷第179-182 頁），惟僅能證明蕭漢俊持票向林立倉調借500 萬元，尚 無從證明林立倉即有交付林美美300 萬元之借款乙節。 ⒊此外，林立倉並無再提出其與林美美間確有借貸300 萬元 之意思表示合致且已如數交付借款之相關佐證，從而林立 倉抗辯與林美美有系爭300 萬元抵押借款債權存在，洵屬 無據。
㈣系爭分配表3 之1 次序7 、3 之2 次序7 以第二順位抵押權 優先分配金額應予剔除：
承上，原告主張林杏雪、林立倉對林美美所設定第二順位抵 押權所擔保之系爭抵押借款債權不存在，係屬可採，則原告 主張系爭分配表3 之1 次序7 、3 之2 次序7 不應將系爭60 0 萬元、300 萬元抵押借款債權列入優先分配，如附表所示 之債權應予剔除，亦堪採信。又被告之系爭抵押借款債權不 應列入優先分配後，其更正後之金額究應如何分配，原告未 為主張，且因尚涉及其他債權人之權益，自應由高雄分署重 新實施分配，併此敘明。
六、從而，原告本於強制執行法第41條第1 項規定，提起分配表 異議之訴，請求將法務部行政執行署高雄分署99年度綜所稅 執特專字第00000000號所得稅法- 綜合所得稅行政執行事件 ，林杏雪、林立倉於該署104 年1 月14日就1573-58 、1573 -95 、1573-35 、0000-000地號土地拍定金額所作成系爭分 配表3 之1 次序7 、系爭分配表3 之2 次序7 之分配金額應 予剔除，並依法重新製作分配表，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法，對本件 判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第七庭法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 陳莉庭
┌───────────────────────────────────────────────────────┐
│附表： │
├──────┬───┬───────┬──────┬──────┬───────┬──────┬───────┤
│ 系爭分配表 │ 次序 │ 債權種類 │ 債權原本 │遲延利息 │違約（滯納）金│ 分配比率 │ 分配金額 │
├──────┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────┤
│ 3-1 │ 7 │第二順位抵押權│ 600萬元 │ 0 │ 0 │ 54.156% │ 3,249,361元 │
├──────┼───┼───────┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────┤
│ 3-2 │ 7 │第二順位抵押權│ 300萬元 │2,069,589元 │ 413,918元 │ 100% │ 5,483,507元 │
└──────┴───┴───────┴──────┴──────┴───────┴──────┴───────┘