臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第87號
原 告 旗津天后宮
法定代理人 陳漢昇
訴訟代理人 朱淑娟律師
楊靖儀律師
陳裕文律師
複 代 理人 龔盈瑛律師
林琬蓉
被 告 許鄭暖
翁明成
葉明家
姜適雯
顏東成
葉吳數定
吳勝鴻(兼吳陳阿月承受訴訟人)
王啟偉
曾裕修
陳惠玲
許清閱
許秀雄
許進源
呂蘭
林光亮
吳政男
吳李淑雲
施森吉
陳泰銘
易進丁
上一人之訴 殷淑芬 住同上
訟 代 理人
江恬園
劉朔霞
劉瑞雲
莊美惠
張宏燦
張宏信
旗和堂
上一人之法 李忠和 住高雄市○○區○○○路000 巷0 號
定 代 理人
上二十七位 周振宇律師
被告之共同
訴訟代理人
複 代 理人 廖珮涵律師
被 告 吳淑華（即吳陳阿月承受訴訟人）
住高雄市○○區○○路00巷00弄0○0號
身分證統一編號：Z000000000號
吳勝民（即吳陳阿月承受訴訟人）
住高雄市○○區○○○路000巷0號4樓
身分證統一編號：Z000000000號
吳俐葳（即吳陳阿月承受訴訟人）
住高雄市○○區○○街00號3樓之3
身分證統一編號：Z000000000號
吳淑珠（即吳陳阿月承受訴訟人）
住高雄市○○區○○路00巷00號
身分證統一編號：Z000000000號
吳淑女（即吳陳阿月承受訴訟人）
住高雄市○○區○○街00○0號
身分證統一編號：Z000000000號
曾敏惠 住高雄市○○區○○街00○0 號
身分證統一編號：Z000000000號
呂曾阿霞 住高雄市前鎮區○○00街00巷00號
居高雄市○○區○○路00巷00弄0號
身分證統一編號：Z000000000號
曾阿玉 住高雄市○○區○○路000 巷0 號5 樓
之1
身分證統一編號：Z000000000號
駱英蘭 住高雄市○○區○○街00巷00號4 樓
身分證統一編號：Z000000000號
余駱英美 住高雄市○○區○○街000 巷0 弄0 號
身分證統一編號：Z000000000號
駱榮釧 住高雄市○○區○○○路000 號9 樓之1
身分證統一編號：Z000000000號
駱榮華 住高雄市○○區○○路00號3樓
居高雄市前鎮區○○○路000巷00○0號
身分證統一編號：Z000000000號
駱榮貴 住高雄市○○區○○○路000 號八樓之1
身分證統一編號：Z000000000號
駱榮宗 住高雄市前鎮區中山民營市○巷00號
身分證統一編號：Z000000000號
駱秋宏 住高雄市前鎮區中山民營市○巷00號
身分證統一編號：Z000000000號
駱秋良 住高雄市○○區○○街00巷00○0 號
身分證統一編號：Z000000000號
駱宏文 住高雄市○○區○○路00號3樓
身分證統一編號：Z000000000號
張素禎 住高雄市○○區○○○路000號
身分證統一編號：Z000000000號
張素雲 住高雄市○○區○○街000 ○0 號2 樓之1
身分證統一編號：Z000000000號
張進成 住高雄市○○區○○街000號
身分證統一編號：Z000000000號
張進利 住高雄市○○區○○街000號
居高雄市○○區○○○路000號
身分證統一編號：Z000000000號
張秀娥 住高雄市○○區○○街0號
居高雄市○○區○○路000巷0弄0號
身分證統一編號：Z000000000號
張秀桃 住高雄市○○區○○○路000號
身分證統一編號：Z000000000號
張秀蘭 住高雄市○○區○○路000號
身分證統一編號：Z000000000號
葉俐廷 住高雄市○○區○○○路000 號
身分證統一編號：Z000000000號
謝佩芝 住桃園縣桃園市○○街00號3樓
身分證統一編號：Z000000000號
謝靜芝 住基隆市○○區○○路000 ○0 號
身分證統一編號：Z000000000號
謝鴻偉 住基隆市○○區○○路000 ○0 號
身分證統一編號：Z000000000號
謝志偉 住臺北市○○區○○路00號
身分證統一編號：Z000000000號
上 一 人之 陳欽煌律師
訴訟代理人
被 告 鄭明溪 住高雄市○○區○○路00號
身分證統一編號：Z000000000號
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國104 年8 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
如附表二所示之被告應分別將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○地號土地上如該附表D欄所示部分（面積各如該附表E欄
所示）之地上物予以拆除，並將各該占有部分土地返還予原告。如附表二所示之被告應分別給付原告該附表「請求金額及利息」欄所示之金額及利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用之負擔如附表三所示。
本判決第一項、第二項於原告分別以如附表四所示金額為被告供擔保後得假執行。但如附表五所示之被告如各以該附表所示之金額為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理，故 法定代理權之存在，乃訴訟成立要件之一（民事訴訟法第24 9條第1項第4款規定參照），法院應依職權予以調查。又觀 諸監督寺廟條例及寺廟登記規則就寺廟管理人之產生方式均 無明文規定，而本於宗教事務自治原則，應由寺廟即原告自 行決定而關於寺廟管理人之產生。而查，原告有關管理人之 選任，係由信徒會議決議行之，此經原告陳述在卷，並有高 雄市85年12月9日寺廟變動登記表可稽(參本院卷七第11頁、 第20頁)；又該登記表上將ｂ○○登載為經信徒會議決議通 過之管理人(參本院卷七第23頁)，且依高雄市旗津區公所87 年3月6日函文所載：原告所申報之信徒會議均有過半數信徒 參加，會中決議事項並經出席信徒過半數表決通過等語(參 本院卷七第31頁至第32頁)，此並經本院依職權調閱本院86 年度重訴字第549號卷核閱無訛(即該卷宗第195頁)，是堪認 ｂ○○確為經原告信徒會議決議選任之管理人，其應有代理 原告為訴訟行為之權限。從而，原告以ｂ○○為其法定代理 人提起本訴，於法並無不合。而被告甲乙○○固抗辯ｂ○○並 無代理原告之權限云云，惟原告既已就ｂ○○為原告之合法 代理人此節為適當之舉證，被告甲乙○○亦迄其未能提出反證 推翻上情，自難認其所辯為可採。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴 訟代理人時不適用之；而民事訴訟法第168 條至第172 條規 定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造 當事人，亦得聲明承受訴訟，如當事人不聲明承受訴訟時， 法院亦得依職權以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條 、第173 條前段、第175 條及第178 條分別定有明文。本件 被告子○○○於民國103 年6 月26日死亡，而其繼承人即被 告寅○○、癸○○、丑○○、吳俐崴、壬○○、辛○○並未
聲明拋棄繼承( 參本院卷八第160 頁至第171 頁繼承系統表 、除戶戶籍謄本、各繼承人戶籍謄本、第180 頁臺灣高雄少 年及家事法院函文)，並由原告於104年7月17日具狀聲明由 上開繼承人承受訴訟在案(參本院卷九第153頁至第155頁)， 核無不合，應予准許。
三、被告癸○○、丑○○、壬○○、辛○○、ｅ○○、卯○○○ 、ｄ○○、ｖ○○、丁○○○、ｘ○○、ｙ○○、ｚ○○、 ｗ○○、ｔ○○、ｕ○○、ｓ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○ ○、Ｑ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、葉俐廷、甲丙○○、 甲丁○○、甲戊○○、ｑ○○等人均未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 ○000 ○ 地號土地（以下合稱系爭土地）為原告所有，而被告等人各 有如附表1 所示C 欄之未保存登記地上物，均無正當權源分 別占用系爭土地如附表1 之D 、E 欄所示，爰依民法第767 條規定，請求被告等人拆除上開地上物，並將占用土地部分 返還原告。又被告占用系爭土地期間，受有相當於租金之利 益，致原告不能使用收益系爭土地而受有損害，依民法第17 9 條規定，依被告占用面積及土地申報地價年息10% 計算相 當於租金之利益，請求被告給付如附表1 所示之利益，為此 ，爰依民法第767 條、第179 條等規定提起本件訴訟。並聲 明：㈠被告應分別將坐落系爭土地上如附表1所示之地上物 拆除騰空後，將該占用之土地返還原告。㈡被告應各給付原 告如附表1所示「請求金額及利息」欄所示金額及利息。㈢ 原告願供擔保，請就拆屋還地及5 年相當於租金之不當得利 部分准予宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠ 被告Ｙ○○、Ｇ○○、ｊ○○、地○○、甲己○○、ｉ○○○ 、寅○○、甲○○、ｈ○○、ａ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、Ｘ ○○、未○、戌○○、庚○○、戊○○○、宇○○、Ｚ○○ 、酉○○、江恬園、ｎ○○、ｏ○○、Ｒ○○、Ｉ○○、Ｈ ○○、ｌ○○等人則以：
1、被告ｌ○○於興建時，已經原告之法定代理人ｂ○○表明同 意將系爭土地交由ｌ○○於寺廟存續期間內使用，不會請求 返還土地後，ｌ○○始於系爭土地上興建寺廟，寺廟落成後 ，原告法定代理人ｂ○○曾以名譽委員身分前往致詞，足認 原告確實同意將系爭土地交付ｌ○○興建寺廟永久使用之意 思。
2、又被告Ｇ○○、ｊ○○、地○○、甲己○○、ｉ○○○、寅○ ○、ｈ○○、ａ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、地○○、未○、庚 ○○、江恬園、ｎ○○、Ｒ○○等人，因當時旗津地區開闢 道路，必須利用上開被告之房屋而有拆遷之必要，故原告之 法定代理人ｂ○○同意上開被告利用系爭土地( 即現址) 另 行興建房屋居住，並由上開被告於房屋使用期間內利用系爭 土地，不會向上開被告請求返還系爭土地或拆除房屋。況被 告地○○所有建物占用之系爭土地部分，業經高雄市政府徵 收後，再由被告地○○之母親姜戴美桃返還徵收款予高雄市 政府而向原告取得使用系爭土地之權利，即原告業已將該占 用部分之系爭土地出售予被告地○○之母姜戴美桃，被告地 ○○並非無權占有。
3、又其中被告宇○○、戌○○等人，已係原先興建自用房屋於 自有土地上之人，於興建過程中非明知而產生占用系爭土地 之事實，然原告未曾於上開被告興建過程中表明反對之意思 ，且原告之法定代理人復曾公開表示同意上開被告於系爭土 地上興建房屋使用，足認上開被告使用系爭土地尚非無權使 用。退步言之，縱認系爭土地之使用權源有所疑慮，被告宇 ○○、庚○○、戌○○及未○均有意願依民法第796 條第2 項價購占用之系爭土地部分，並由鈞院判決價購之金額。 4、再被告酉○○、ｏ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、甲○○及Ｙ○○ 等，雖無拆遷或新建房屋於系爭土地之情事，然原告之法定 代理人確曾同意上開被告利用系爭土地作為房屋之基地，同 時表明上開被告於房屋使用期間內利用系爭土地，不會向上 開被告請求返還系爭土地或拆除房屋。
5、因興建房屋居住之目的，要非數年可以完成，通常會視房屋 堪用年限（鋼筋混凝土之房屋使用年限至少為50年）加以判 斷，衡諸一般人絕無可能於僅知悉遭授權使用短期年限時， 耗費鉅資興建房屋使用，故可認原告同意被告等人建立房屋 為使用至少50年之久，被告等人並非無權使用系爭土地，原 告提起本件訴訟，顯非適法。
6、原告為系爭土地之所有權人，同意被告等人使用系爭土地興 建房屋居住，原告法定代理人並稱因媽祖慈悲，不會向被告 等人索討系爭土地，此已成立使用借貸關係，然原告現卻背 離原先承諾，自有違反誠信原則，更因原告法定代理人選舉 失利，而提起本件訴訟拆除被告等人房屋，遂行其報復當地 選民目的之權利濫用情狀，應認原告之訴為無理由。 7、爰以前揭情詞置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利 判決願供擔保准免假執行。
㈡ 被告甲乙○○則以：高雄市○○區○○○路000號房屋乃於日
據時期所興建，且系爭土地距原告所在地步行約10分鐘，並 無暗中竊占興建之可能，故原告及相關信徒應均可見興建過 程，然原告迄未出面阻止興建，此即可推知原告至少有默示 之意思表示，才放任該屋興建完成，且歷經數十載均未請求 拆屋還地或給付租金，甚於87年至94年間，拆除大隊拆除違 建時，ｂ○○亦代表原告出面承諾讓違建戶使用系爭土地及 於系爭土地上續建建物，足資證明原告已同意違建戶繼續無 償使用系爭土地，今僅因ｂ○○選舉市議員失利而未當選， 反向違建戶秋後算帳，訴請拆屋還地及相當於租金之不當得 利，原告實已違反誠信原則等語資為抗辯，並聲明：1、原 告之訴駁回。2、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
㈢ 其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠ 系爭土地為原告所有。
㈡ 被告Ｙ○○、Ｇ○○、ｊ○○、地○○、甲己○○、ｉ○○○ 、甲○○、ｈ○○、ａ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、未○、戌○ ○、庚○○、Ｚ○○、酉○○、ｎ○○、Ｒ○○、ｌ○○等 人各為附表1之C欄位所示建物之事實上處分權人，其占用系 爭土地之位置各如附表1之D欄位所示，占用之面積各如附表 1之E欄位所示。
㈢ 訴外人Ｍ○原為附表1編號20建物之事實上處分權人，嗣其 死亡，其繼承人為被告Ｉ○○、Ｈ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、 Ｐ○○、Ｑ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、ｖ○○、丁○ ○○、ｘ○○、ｙ○○、ｚ○○、ｗ○○、ｔ○○、ｕ○○ 、ｓ○○。
四、得心證之理由：
本件之爭點厥為：㈠被告等人是否為附表1之C欄所示建物之 事實上處分權人？㈡原告請求拆除如附表1之C欄所示建物並 返還占用部分之系爭土地，有無理由？㈢原告得否向被告等 人請求相當於租金之不當得利？若可，金額為何？茲分述如 下：
㈠ 被告等人是否為附表1之C欄所示建物之事實上處分權人？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而物之拆除，為事實上 之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之 權限( 最高法院102 年度台上字第2053號判決意旨參照) 。 準此，原告請求被告等人拆除系爭土地上之建物，即應先就 被告等人就各該建物有事實上處分權之事實負舉證之責。
2、原告主張被告Ｙ○○、Ｇ○○、ｊ○○、地○○、甲己○○、 ｉ○○○、甲○○、ｈ○○、ａ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、未 ○、戌○○、庚○○、Ｚ○○、酉○○、ｎ○○、Ｒ○○、 ｌ○○等人各為附表1之C欄位所示建物之事實上處分權人， 並以房屋稅籍證明書、勘驗筆錄等為據(參本院卷一第145頁 至第156頁、本院卷二第106頁至第111頁)，且為上開被告所 不爭執，應堪信為真實。
3、原告主張被告葉俐廷與被告ｉ○○○同為附表1編號6 建物 之所有權人等情，為被告ｉ○○○自承在卷( 參本院卷四第 201 頁) ，且被告葉俐廷未於言詞辯論期日到庭，亦未以書 狀爭執，即視同自認，是原告主張之上情堪信為真實。 4、原告主張附表1編號7 之建物原為子○○○所有，嗣子○○ ○死亡後由被告寅○○、癸○○、丑○○、吳俐崴、壬○○ 、辛○○等人共同繼承，渠等均為事實上處分權人等語，並 提出房屋稅籍證明書、繼承系統表、戶籍謄本等為據( 參本 院卷一第152 頁反面、卷八第160 頁至第171 頁) ，且被告 吳俐崴於本院言詞辯論到庭陳述時，並未就事實上處分權人 之歸屬有所爭執( 參本院卷十第9 頁) ，而被告癸○○、丑 ○○、壬○○、辛○○均未到庭陳述意見，亦未以書狀爭執 ，即視同自認，堪信原告所主張附表1編號7 之建物係由子 ○○○之繼承人所共有此情為真實。而被告寅○○固陳稱該 建物僅歸其1 人所有云云( 參本院卷四第19頁) ，惟其並未 提出相關依據可資佐證，尚難認該建物業經全體繼承人遺產 分割而全歸其1 人所有，其此揭所述礙難憑採。 5、原告另主張附表1編號9 之建物原為訴外人ｆ○○○所有， 嗣ｆ○○○死亡後由被告ｈ○○、ｄ○○、卯○○○、ｅ○ ○共同繼承等語，並提出房屋稅籍證明書、繼承系統表、戶 籍謄本等為證( 參本院卷一第153 頁反面、卷二第41頁至第 49頁) ，而ｈ○○並不爭執其為事實上處分權人（參本院卷 四第19頁），且被告ｄ○○、卯○○○、ｅ○○均未到庭陳 述意見，亦未以書狀爭執，應視同自認，堪認原告所主張之 上情為真實。
6、原告復主張被告戊○○○亦為附表1編號15建物之事實上處 分權人，並提出房屋稅籍證明書為憑( 參本院卷一第148 頁 反面) ，惟房屋稅籍登記雖可作為事實上處分權人為何人之 參考，然登記名義人並非必為事實上處分權人，且依被告庚 ○○所述：該建物為伊所建造，伊方為該建物之事實上處分 權人等語( 參本院卷二第109 頁、卷四第19頁) ，而該建物 既為被告庚○○所起造，應可認定被告庚○○為該建物之事 實上處分權人，而原告復未能舉證證明被告戊○○○亦具有
該建物之事實上處分權，是其主張被告戊○○○亦為附表1 編號15建物之事實上處分權人並非可採。
7、原告固主張被告宇○○、江恬園亦分別為附表1編號16、18 建物之事實上處分權人云云，惟為被告宇○○、江恬園所否 認( 參本院卷二第19頁、本院卷四第209 頁) ，而原告亦迄 未能舉證證明何以渠等為該等建物之事實上處分權人，是原 告上開主張並非可採。
8、又原告主張被告ｏ○○亦為附表1編號19建物之事實上處分 權人此情，為被告ｏ○○所不爭執( 參本院卷四第212 頁言 詞辯論筆錄) ，應堪信為真實。
9、原告主張附表1編號20建物之事實上處分權人原為訴外人Ｍ ○，嗣Ｍ○死亡後由被告Ｉ○○、Ｈ○○、Ｏ○○、Ｎ○○ 、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、ｖ○○、丁 ○○○、ｘ○○、ｙ○○、ｚ○○、ｗ○○、ｔ○○、ｕ○ ○、ｓ○○等人共同繼承等語，並提出房屋稅籍證明書、繼 承系統表、戶籍謄本等為證( 參本院卷一第147 頁、第28 3 頁至第307 頁) ，而被告Ｉ○○亦不否認該建物原為Ｍ○所 有( 參本院卷四第15頁言詞辯論筆錄) ，且其餘被告未到庭 陳述意見，亦未以書狀爭執，即視同自認，堪信原告所主張 之上情為真實，是該建物應已因繼承而歸被告Ｉ○○、Ｈ○ ○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、 Ｌ○○、ｖ○○、丁○○○、ｘ○○、ｙ○○、ｚ○○、ｗ ○○、ｔ○○、ｕ○○、ｓ○○等人共同繼承，渠等為事實 上處分權人無訛。
10、再原告主張附表1編號22建物之事實上處分權人原為Ｆ○○ ，嗣Ｆ○○死亡後由其胞妹謝葉金春繼承，嗣謝葉金春死亡 後由其子女即被告甲乙○○、甲丙○○、甲丁○○、甲戊○○等人共 同繼承，渠等為事實上處分權人等語，並以繼承系統表、戶 籍謄本及本院民事紀錄科查詢表等為據( 參本院卷一第272 頁、卷二第201 頁至第212 頁、第213 頁) ，且被告甲丙○○ 、甲丁○○、甲戊○○等人迄未就此為反對之表示，而被告甲乙○ ○雖稱其不知該建物為何人所有，惟其亦未提出任何足資推 翻上開文件資料之依據供本院參酌，應堪認原告所主張之上 情為真實。
11、綜上，被告戊○○○、江恬園、宇○○並非附表1編號15、 16、18建物之事實上處分權人，則原告以渠等為被告訴請拆 屋還地，洵非有據；而除上開被告外，其餘被告均為附表1 之C欄所示建物之事實上處分權人，則原告列之為被告訴請 拆屋還地即非無稽。
㈡ 原告請求被告等人拆除如附表1之C欄位所示之建物並返還占
用部分之系爭土地，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按稱 使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無 償使用後返還其物之契約；借用人應於契約所定期限屆滿時 ，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時 返還之，但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸 與人亦得為返還之請求，民法第464 條、第470 條第1 項分 別定有明文。而「兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地有未 定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的， 既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的 ，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住 系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至。」( 最高 法院87年度台上字第2095號判決意旨參照) 。又按所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表 示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）；而「系爭 土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明土 地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人 已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採 」（最高法院69年度台上字第462 號判決意旨參照）。再原 告以無權占有為原因提起返還所有物之訴，被告以非無權占 有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任( 最 高法院98年度台上字第863 號判決意旨參照) 。爰就各被告 是否有合法占用系爭土地之權源此節論述如下： ⑴ 被告Ｇ○○、ｊ○○、地○○、甲己○○、ｉ○○○、寅○○ 、ｈ○○、ａ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、未○、庚○○、ｎ○ ○、Ｒ○○等人辯稱當時係因道路拓寬，致須拆遷渠等原有 之房屋，原告之法定代理人ｂ○○當時即同意渠等利用系爭 土地另行興建房屋居住(即附表1所示之建物)，並由渠等於 房屋使用期間內利用系爭土地，不會向渠等請求返還系爭土 地或拆除房屋等語，而為原告所否認，則揆諸前揭說明，即 應由該等被告就使用系爭土地業經原告同意此情負舉證之責 。經查，依證人即當地里長ｒ○○到庭證稱：當時居民重建 時，違建的拆除大隊有到場拆除，ｂ○○到場簽些資料後， 拆除大隊就離開了，ｂ○○有向居民承諾你們住的房子是天 后宮的地，但媽祖是慈悲的，你們放心就在那邊長期居住， 我是在拆除大隊拆除ｊ○○、地○○等人的房子時當場聽到
ｂ○○這樣說的等語(參本院卷四第235頁、第238頁)，本院 審酌由卷內並無證據證明ｒ○○與原告法定代理人ｂ○○或 原告間確存有仇隙怨恨，及與被告有何故舊親誼，衡情應無 甘冒偽證罪之刑責而故為虛偽不實之陳述，是其證詞應堪採 信。而ｂ○○為原告之法定代理人，其當有對外代表原告為 一定行為之權限，其於被告ｊ○○及地○○重建房屋時，既 以原告之名義表示同意由渠等使用系爭土地，堪認原告已同 意由被告ｊ○○及地○○無償使用系爭土地，且被告ｊ○○ 及地○○亦為此使用，則原告與被告ｊ○○、地○○間應已 成立未定期限之使用借貸契約，是渠等占有使用系爭土地即 屬有權占有；至其餘被告即等人，因並無證據顯示渠等與原 告間各存有使用借貸關係，且亦迄未能舉證證明，自難認渠 等所辯係經原告同意使用系爭土地乙節為可採。 ⑵ 被告ｌ○○辯稱伊於興建前，業經原告之法定代理人ｂ○○ 表明同意將系爭土地交由ｌ○○於寺廟存續期間內使用，不 會請求返還土地後，始於系爭土地上興建寺廟等語，而此情 固為原告所否認，而查，依證人ｒ○○到庭證稱：ｌ○○要 興建之前有經過ｂ○○的同意，好像是93年間謝長廷當市長 的時候，旗津區的里長及議員ｂ○○有在市長室開會，討論 旗津的開發問題，開完會之後，ｂ○○告訴伊說叫ｌ○○興 建沒有關係，後來伊有跟委員申○○講，申○○有去ｂ○○ 家裡謝謝他的幫忙，而且ｌ○○落成後，ｂ○○也有以ｌ○ ○的榮譽主任委員去剪綵等語(參本院卷四第233頁至第234 頁)，復佐以被告ｌ○○所提出之照片中顯示原告之法定代 理人ｂ○○係身披「ｌ○○名譽主任委員」之紅布條為剪綵 (參本院卷五第127頁)，而倘原告之法定代理人ｂ○○未曾 同意ｌ○○於系爭土地上興建，衡情其應不致未為反對興建 之意思表示甚而擔任其名譽主任委員而為其剪綵，益證證人 上開所述並非無稽，是被告ｌ○○所辯其業經原告同意使用 系爭土地，兩造間已成立使用借貸關係乙情，應堪採信。原 告雖主張證人所證稱原告同意被告ｌ○○興建之時間點為93 年間，惟被告ｌ○○於92年11月間已完成60/100，顯見證人 證述不實云云，並以高雄市政府工務局行政處分書、高雄市 政府工務局違章建築處理大隊請託關說案件紀錄表等為據( 參本院卷五第94頁、第96頁)，然查，本院審酌證人前後所 證述之情節，均係證稱伊和陳忠和及其他委員一起去找ｂ○ ○，告知要蓋ｌ○○，ｂ○○說要去與其他委員討論後再回 覆，後來去市長室開會後，ｂ○○即答覆可以興建了等語( 參本院卷四第233頁、第236頁)，其中並無矛盾或不符常情 之處，且輔以上開照片，可認其所述非虛，且一般人之記憶
極可能因為時間遞延而降低，尚難僅以其年份記憶些微錯誤 即概予推翻其證詞，況若其所述之年份無誤，即ｌ○○係於 興建過程中方經原告同意使用系爭土地，則原告既已為同意 ，亦不影響兩造間之使用借貸關係已為成立之事實，是原告 執此主張並非有據。
⑶ 另被告Ｙ○○、甲○○、戌○○、Ｚ○○、酉○○、ｏ○○ 、Ｉ○○、Ｈ○○等人固辯稱渠等均經原告法定代理人ｂ○ ○表示同意由渠等使用系爭土地，故渠等並非無權占有云云 ，惟此為原告所否認，且渠等亦未就此舉證以實其說，自難 認上開所辯為可採。
⑷ 又被告甲乙○○辯稱附表1編號23之建物於日據時期興建時， 原告並未出面阻止興建，是原告至少有默示同意之意思表示 ，且迄今數十餘年亦均未請求拆屋還地或給付租金，甚於87 年至94年間拆除大隊拆除違建時，ｂ○○亦代表原告出面承 諾由渠等繼續使用系爭土地云云，惟縱原告並未於該建物興 建時出面阻止且未收取租金，然其真意是否僅為單純沉默仍 屬可能，而被告甲乙○○並未就原告究有何舉動或其他情事， 足以間接推知其有默示同意之效果意思此節舉證以實其說， 自難認原告確已同意其使用系爭土地；況被告甲乙○○就原告 法定代理人ｂ○○曾於87年至94年間拆除大隊拆除時，曾有 向其允諾繼續使用系爭土地乙節，亦未舉證以實其說，自難 認其所辯原告已同意其使用系爭土地為可採。
⑸ 再除被告ｊ○○、地○○及ｌ○○外之上開被告，復抗辯原 告之法定代理人ｂ○○先出面允諾同意渠等使用系爭土地興 建房屋，現又訴請渠等拆屋還地，顯違誠信原則云云，惟渠 等就原告之法定代理人ｂ○○有為允諾同意渠等使用系爭土 地此節已先未能舉證業如前述，自難認原告有何違反誠信原 則之情形，故被告此揭抗辯並不足採。
⑹ 至上開被告外之其餘被告，均未舉證證明其有合法占用系爭 土地之正當權源，則原告主張渠等為無權占用系爭土地，洵 屬有據。
2、從而，原告已各與被告ｊ○○、地○○、ｌ○○間成立未定 期限之使用借貸契約，且原告借用系爭土地之目的既在於為 使上開被告得於系爭土地上建屋居住、建廟供奉，則依前揭 說明，自應以使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住該 房屋、未作廟宇供奉使用或房屋不堪使用時，返還期限始屆 至，而被告ｊ○○、地○○現仍設籍於上開房屋，此有個人 基本資料查詢結果可稽( 參本院卷九第4 頁、第41頁) ，且 現ｌ○○仍為廟宇使用，有現場照片為憑( 參本院卷七第64 頁) ，原告亦未能舉證證明被告ｊ○○、地○○及ｌ○○現
未使用該房屋或房屋已不堪使用等情，則應認系爭土地之使 用目的尚未完畢，是使用借貸關係仍為存續，故被告ｊ○○ 、地○○及ｌ○○並非無權占用系爭土地，原告依民法第76 7 條第1 項訴請渠等拆屋還地即非有據。又除被告戊○○○ 、江恬園、宇○○、ｊ○○、地○○、ｌ○○以外之其餘被 告，既各有如附表1 之C 欄所示建物之事實上處分權，且該 等建物已占用系爭土地，渠等復未能舉證證明有合法占有使 用系爭土地之正當權源，則原告訴請渠等各將如附表1 之C 欄所示建物拆除並返還系爭土地，應屬有據，爰將被告所各 應拆除之建物、占用位置及面積暨應返還之系爭土地部分分 列如附表2 所示。
㈢ 原告得否向被告等人請求相當於租金之不當得利？若可，金 額為何？
1、按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法179 條定有明文。又無權占用他人土地者，通 常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用 人返還（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次 按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10% 為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條 第1 項、第105 條定有明文。又土地法第97條所謂土地之價