臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第422號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪開泰
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第7609號）及移送併辦（104 年度偵字第12641
號），本院判決如下：
主 文
洪開泰犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號一至四所示之物沒收。 事 實
一、洪開泰前於民國98年間因傷害案件，經本院以99年度易字第 310 號判處有期徒刑5 月確定；復因藥事法案件，經本院以 100 年度簡字第4059號判處有期徒刑6 月確定。上開案件經 接續執行而於101 年5 月1 日執行完畢。詎仍不知悔改，明 知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管 制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟仍 基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於102 年12月間某日，在高雄市○○區○○○路000 號家樂福股份 有限公司高雄鼎山分公司之賣場內，向年籍不詳之賴永森借 用取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍2 枝（其中1 枝係仿 半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，檢枝管制編號：000000 0000號，即附表編號一所示之物；另1 枝係仿BERETTA 廠92 FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號：00 00000000號，即附表編號二所示之物）、口徑9 mm制式子彈 13顆而持有之。嗣於104 年3 月11日20時許，警方人員持對 「駱俊達」之搜索票，前往高雄市○○區○○街00號2 樓之 6 前欲實施搜索時，見洪開泰騎乘登記在「駱俊達」名下之 摩托車返回上址，誤認洪開泰即為「駱俊達」本人，而上前 查驗身分，發覺係洪開泰後，經洪開泰及將上址借給洪開泰 居住之陳振芳同意後搜索上址，並在該址客廳供桌抽屜後方 扣得以粉紅色塑膠袋裝放之口徑9 mm制式子彈3 顆及附表編 號二所示改造手槍1 支、以深藍色小提包裝放之附表編號一 所示改造手槍1 支、以黑色零錢包裝放之口徑9 mm制式子彈 10顆，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書
面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳 述，未經檢察官、被告洪開泰及其辯護人於本院審理過程中 聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得 過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適 當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上 開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於偵查及本院審理均坦承上開犯行不諱（警卷第1 頁至第9 頁，偵卷第6 頁、第7 頁，院卷第23頁、第42頁） ，核與證人陳振芳於警詢證稱其將上開扣得槍彈之處所借給 被告居住等情（警卷第11頁）相符，並有高雄市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第15頁 至第19頁）、槍枝初步檢視報告表（警卷第22頁至第25頁） 、現場照片（警卷第26頁至第34頁）在卷可稽。而扣案如附 表編號一、二所示之改造手槍2 枝，經內政部警政署刑事警 察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，其中附表編 號一所示之改造手槍，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，而附表編號二所示之改造手槍，則係仿 BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，該改造手槍2 枝，均擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認均具有殺傷力；扣案子彈13顆，均係口徑9 mm 制式子彈，採樣5 顆試射可擊發，認具殺傷力（詳附表編號 三至五所示），有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及所 附照片在卷可按（偵卷第23頁至第25頁），足認被告上開出 於任意性之自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第 4 項未經許可持有子彈罪。被告於102 年12月間某日，取得 上開扣案之槍枝、子彈後，直至104 年3 月11日為警查獲時 止，其間雖曾因案於103 年1 月4 日入監服刑至同年9 月26 日執行完畢出監（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ），然被告係於103 年1 月4 日入監執行前，即將上開槍枝
、子彈藏放在高雄市○○區○○街00號2 樓之6 居住處所， 並無其他人知悉藏放位置，且被告入監後，上開槍枝、子彈 仍繼續放置在上址，迄至被告出監後仍繼續持有上開槍枝、 子彈等情，業據被告於警詢及偵訊時供承明確（警卷第6 頁 ，偵卷第7 頁），堪認其並無放棄持有該等槍枝、子彈之意 ，是其原持有之意思不因入監而中斷，仍應就其前後持有上 開槍枝、子彈之行為，論以一罪（最高法院97年度台上字第 5233號刑事判決意旨參照）。被告以一持有行為同時觸犯非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告有事實欄所載之前科執 行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其 受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至 被告辯護人以本件警方在查獲槍彈時，因檢舉人指明係「駱 俊達」持有槍彈，而被告只是剛好出現在查獲地點，警方至 多僅係籠統懷疑在現場的所有人，對於持有槍彈之人究係何 人應無所悉，不能謂已有確切之根據，應認被告係在自己的 犯行為警發覺前，即向警方申告其犯罪，並表明願意接受裁 判，而符合自首之規定等情，為被告提出辯護。惟按自首係 指行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪行為，而自願接受 法院裁判之行為，所謂「未發覺之罪」，應指刑事追訴機關 尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言，此一「知悉」固不以確 知某人為犯罪行為為必要，只須有確切之根據得為合理懷疑 ，即足當之（最高法院72年度台上字第641 號、75年度台上 字第1634號判例參照）。易言之，追訴機關依據確切之根據 得為合理懷疑者，已非屬未發覺之犯罪，此際縱使行為人有 申告己罪之情形，仍非自首。經查，員警固然係持對「駱俊 達」之搜索票，前往高雄市○○區○○街00號2 樓之6 ，惟 員警因被告騎乘登記於「駱俊達」名下之摩托車返回上開搜 索處所，而誤以為被告係「駱俊達」本人，經向被告表明身 分，並發現被告身上有吸食器及毒品，而查證身分後，始知 悉被告並非「駱俊達」等情，業據證人即查獲員警陳文政於 本院審理證述明確（院卷第43頁及其背面、第46頁）。惟將 上開搜索處所借給被告居住之陳振芳，及居住在該處之被告 ，均同意員警搜索上開處所，業據證人陳文政於本院審理中 證述明確（院二卷第43頁背面），並有本件搜索扣押筆錄在 卷足按（警卷第15頁），堪認員警並非持上開對「駱俊達」 之搜索票執行搜索，而係得被告及陳振芳之同意後而執行搜 索。再者，依證人陳文政所證，其在被告交出毒品及吸食器
後，有問被告是否持有槍彈，被告當時說沒有，其就出去打 電話，之後聽到裡面有說找到槍枝，其進去問被告是不是還 有其他的槍枝，被告否認還有其他槍枝，之後其又自行搜索 扣得第2 支槍等情（院卷第44頁背面、第45頁），而被告於 本院審理亦坦承不論係警方扣得之第1 支或第2 支改造手槍 ，其都沒有跟警方說槍放在那裡等情（院卷第48頁），足認 本件2 支改造手槍，均係警方自行搜索扣得。是員警既已自 行搜索扣得本案2 支改造手槍，且在搜索扣得該改造手槍之 前，被告並未有坦承持搶犯行，又搜索扣得槍枝地點，係陳 振芳借給被告居住之場所，如此警方人員已有確切之根據得 合理懷疑被告或陳振芳持有該改造手槍，而非屬未發覺之犯 罪，被告於此之後方向警方坦承持有該改造手槍，已不符合 前揭說明之自首要件。至證人陳文政雖證稱：「（辯護人問 ：房子是陳振芳的，線報說駱俊達持有槍彈，是否在被告沒 有承認持有槍彈之前，你們也沒有辦法確認槍彈是被告的？ ）應該沒有辦法」等語（院卷第43頁背面）。惟警方既係在 被告居住地搜索扣得改造手槍，是警方已有確切根據得合理 懷疑被告持有改造手槍，縱使警方尚未達「確認」係被告持 有之程度，依據前揭說明，難謂屬尚未發覺之犯罪行為，被 告此際坦承犯行，充其量僅為自白犯罪，與前揭自首之要件 並不相符，被告辯護人認被告所為符合自首規定，容有誤會 。另檢察官移送併辦之犯罪事實，核與本件起訴之犯罪事實 為同一事實，故本院自應併予審理。審酌被告無視於政府嚴 格管制槍彈之政策，竟任意持有上開槍枝及子彈，所為對社 會治安有顯著之潛在危險性，自應非難，惟念及被告犯後坦 承犯行，於持有上開槍枝、子彈期間，並未用以從事其他不 法行為，兼衡被告持有槍彈之期間、數量，及其智識及家庭 經濟狀況（詳如警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切具體情狀 ，認公訴檢察官就被告上開犯行，求處有期徒刑3 年6 月， 略嫌過輕，爰量處如主文欄所示之刑，並就併科罰金部分諭 知易服勞役之折算標準，以資懲戒。扣案附表編號一、二所 示改造手槍2 支、編號三、四所示之子彈8 顆，係具有殺傷 力之槍枝、子彈，均如前述，俱係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款、第2 款所定之槍砲、彈藥，均屬違禁物 ，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定， 宣告沒收。另扣案附表編號五所示之物、編號三、四所示採 樣試射之4 顆子彈，因已試射擊發剩餘彈殼，非屬違禁物， 自不併予宣告沒收。另扣案之深藍色小提包1 只，雖係裝放 附表編號一所示改造手槍1 支；粉紅色塑膠袋1 只，雖係裝 放口徑9 mm制式子彈3 顆及附表編號二所示改造手槍1 支；
黑色零錢包1 只，雖係裝放口徑9 mm制式子彈10顆，有卷附 現場照片、搜索扣押筆錄及目錄表可憑（警卷第15頁至第19 頁、第28頁至第33頁），惟其等充其量僅係藏放槍彈之容器 ，與被告對本案槍彈有直接支配力之持有行為，並無直接關 聯，難認係供本件持有槍彈犯行所用之物，爰不予宣告沒收 ，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 呂明燕
法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 9 月 7 日
書記官 湯正裕
附錄本件論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────────────┬──┬──────────────┐
│編│物品名稱 │數量│備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│一│改造手槍（槍枝管制編號：00000000│1支 │送鑑擊發功能正常，可供擊發適│
│ │57號） │ │用子彈使用，具殺傷力 │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│二│改造手槍（槍枝管制編號：00000000│1支 │送鑑擊發功能正常，可供擊發適│
│ │58號） │ │用子彈使用，具殺傷力 │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│三│子彈（口徑9 mm制式子彈） │6顆 │扣案送鑑9顆，採樣3顆試射後可│
│ │ │ │擊發，認具殺傷力，驗餘子彈6 │
│ │ │ │顆。 │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│四│子彈（口徑9 mm制式子彈） │2顆 │扣案送鑑3顆，採樣1顆試射後可│
│ │ │ │擊發，認具殺傷力，驗餘子彈2 │
│ │ │ │顆。 │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│五│子彈（口徑9 mm制式子彈） │0顆 │扣案送鑑1顆，試射後可擊發， │
│ │ │ │認具殺傷力（經試射後已不存在│
│ │ │ │）。 │
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