臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第358號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉瑋展
選任辯護人 謝以涵律師
張齡方律師
被 告 凃嘉雯
選任辯護人 李靜怡律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 103年
度偵字第2670號、103年度偵字第6303號），本院判決如下：
主 文
劉瑋展犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑。凃嘉雯犯如附表一編號2至7所示之罪，各處如附表一編號2至7所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案如附表二編號1至3所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號15所示之物沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償。
劉瑋展、凃嘉雯其餘被訴部分無罪。
事 實
一、劉瑋展、凃嘉雯為男女朋友，同住於高雄市○○區○○○街 000 號，以劉瑋展所有之門號0000000000號、0000000000號 （下稱門號Ａ、Ｄ），及凃嘉雯所有之門號0000000000號、 門號0000000000號（下稱門號Ｂ、Ｃ）作為對外聯絡工具， 為下列行為：
(一)劉瑋展意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，如附 表一編號1所示，販賣海洛因予歐進吉1次。
(二)凃嘉雯意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 如附表一編號2至7所示，販賣海洛因予歐進吉共 3次，販賣 海洛因予陳想一、陳志華、邱培恩各1次。
嗣警於民國103年1月15日11時許至兩人前揭住處搜索並扣得 如附表二編號 1至15所示之物，另於同日11時15分許至高雄 市鳳山區五甲二路之普樂遊藝場拘提劉瑋展並扣得如附表二 編號16所示之物，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。是被告本身以外之共同被告（含共同正犯、教唆犯
、幫助犯）、被害人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同 被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞， 不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官 毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。而是類被告以 外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、 實質保障被告之反對詰問權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之 問題，觀諸司法院釋字第582號及第592號解釋即明（最高法 院 100年度台上字第4971號判決參照）。是以證人歐進吉、 陳想一、陳志華、邱培恩之偵查中陳述，既於本院審判程序 中到庭踐行交互詰問程序，應有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依 其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對 詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格）， 法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於 己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形， 為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴 訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞 證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定 陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項 是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據 之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加 以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就 證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之 證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判 斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能， 迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆 錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具 有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據 。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事 項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記 載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有 利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述 人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述 人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具 結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真
實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱之「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言（最高法院 102年度台上字第1297號判決參照）。 經查，證人歐進吉、陳想一、陳志華、邱培恩之警詢中證述 較諸本院審理中之證述詳盡，且於審理中因時隔較久，對於 毒品交易對象或稱忘記、難以辨認，對於毒品交易過程或稱 不記得，或初稱無償受讓，經提示先前證述始改稱確為買賣 ，或稱無法解釋譯文內容等等，顯有印象模糊之情形，是依 前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容前後不符之情形，故 審酌證人歐進吉、陳想一、陳志華、邱培恩於警詢後均已於 筆錄簽名確認記載內容無訛，嗣於檢察官偵查時均證述警詢 中陳述為實在，又證人陳想一、陳志華、邱培恩於本院審理 中均未提及員警有何不正訊問之情事，證人歐進吉固稱筆錄 未按其意思記載，惟該筆錄係員警向歐進吉逐一確認後始行 記載，有本院刑事勘驗報告（見訴二卷第 137-147頁）可佐 ，而足認各該筆錄之記載符於其等之陳述真意，且其等陳述 具有任意性。再觀之其等警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣 記載均屬完整，亦未違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定，並踐行告知義務等法定程序，證人歐進吉 、陳想一、陳志華、邱培恩警詢筆錄之外在、客觀條件已獲 確保，較諸其等於本院審理中或因時隔已久、礙於人情壓力 等原因，證述較為簡略、模糊甚或反覆，足認其等於警詢中 之證述客觀上具有較可信之特別情況。且證人於本院審理時 既未能再為完整證述，其於距離案發時間較近之前揭警詢中 證述即為證明犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。經查，除被告劉瑋展、涂嘉雯 及其等辯護人就前揭證人歐進吉、陳想一、陳志華、邱培恩 警詢及偵訊中陳述主張無證據能力外，檢察官、被告二人及 其等辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院認定犯罪事實而
調查採用之下列證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及 證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆 諸上開說明，本件經調查之證據，有證據能力，合先敘明。四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告劉瑋展固坦承門號0000000000號（門號Ａ）係由其 本人申設及使用，及曾如附表一編號1所示與歐進吉見面並 交付海洛因之事實；被告涂嘉雯固坦承門號0000000000號、 0000000000號（門號Ｂ、Ｃ）俱為其所有及持用，及曾如附 表一編號2至4、編號6、7所示，與歐進吉、陳志華、邱培恩 見面並交付海洛因予對方之事實，惟被告二人俱矢口否認有 何販賣第一級毒品之犯行。被告劉瑋展辯稱：伊如附表一編 號 1所示交付海洛因給歐進吉是無償轉讓，不是交易毒品； 被告凃嘉雯辯稱：如附表一編號2至4、6、7所示交付海洛因 給歐進吉、陳志華、邱培恩是無償轉讓，伊未收取對價；且 伊並不認識如附表一編號5所示之陳想一云云。經查：(一)歐進吉部分
１附表一編號1至4部分，業據歐進吉於103年1月15日之警詢中 、同日偵訊中證稱：我今日13時15分來高雄市小港區桂華街 、廈莊一街附近，目的是要向藥頭拿海洛因，我會用我的門 號0000000000號打給藥頭的門號0000000000號（門號Ｃ）約 ，如果電話裡面沒有講明地點，都是在他們那邊的（桂林） 加油站對面的巷子裡交易，就是剛才查獲地點那邊；我會先 打電話問他有沒有空，到的時候再打電話說我到了，藥頭是 一男一女，男的是劉瑋展（綽號兄仔）、女的是涂嘉雯（綽 號妹仔），我約從 102年11月份開始向他們買毒品，我之前 有打過他們其他支電話，就是手機裡面記錄的0000000000號 （門號Ｂ）。依員警所提示之門號Ｂ通訊監察譯文，於 102 年12月27日我告訴凃嘉雯「我到再打給妳」，後來告訴她說 「我到了」，我是要拿藥，就是拿海洛因、買東西，我到了 是指我到交易地點了，這次有交易成功，我是購買 500元， 拿到 1小包海洛因、重量我沒秤過，大概是一次施用的量； 於 102年12月28日我告訴凃嘉雯說我到了，她叫我去全家的
對面，在五甲的那次是在酷酷龍旁邊那條路上全家便利商店 的對面，我向她拿藥，就是向她購買，一樣是 500元，數量 多少不知道；最後一次向他們買藥是昨天（103年1月14日） 4 點半，應該是在廈莊一街，我用我的手機打電話給門號Ｃ ，是凃嘉雯接的電話，也是她送藥出來給我，我是買 500元 海洛因；依警方所提示之 103年1月7日監視錄影畫面，騎乘 車號 000-000號藍色機車的人是我，我當時向騎乘黑色機車 之劉瑋展拿藥，即海洛因，我們兩個騎摩托車相互靠近之後 就走了，是在交易毒品，我跟他買 500元海洛因，同樣是打 門號Ｃ，這次是劉瑋展接的電話、劉瑋展出來交易，有交易 成功，劉瑋展跟凃嘉雯共用電話，我遇過的都是誰接的電話 誰賣等語（見警卷第52-54頁，偵一卷第4-5頁，勘驗報告見 訴二卷第137-147頁），就附表一編號1部分並有路口監視器 錄影畫面15張、本院刑事案件勘驗報告、毒品案件嫌犯通聯 紀錄表各 1份可佐，就附表一編號2、3部分並有門號Ｂ通訊 監察譯文1份，就附表一編號4部分並有門號Ｃ雙向通聯紀錄 1份可稽（見警二卷第57-63、65頁，偵卷第 119頁反面，訴 二卷第 152-157頁），另有正修科技大學超微量研究科技中 心尿液檢驗報告1紙（見訴一卷第177頁）可參。 ２被告凃嘉雯固以前詞置辯，然其前於103年1月15日之警詢及 偵訊中原就附表一編號1、2部分辯稱歐進吉約其至網咖或打 電動，就附表一編號 3部分則係約在網咖見面還手機等語； 嗣於103年3月3日之羈押訊問中改稱第1次見面是請其姪子與 歐進吉施用海洛因，第 2次見面係歐進吉詢問其取得海洛因 之價格後，因認價格低廉而表示欲合資購買，第 3次見面是 請歐進吉帶其前往網咖等語；再於 104年1月5日之本院審理 中辯稱：歐進吉是年幼時鄰居，因為友人帶他來家中而開始 聯絡，他知道我懷孕想戒毒，問我有沒有，說他不太舒服， 我才拿去給他，他連續打 2次電話約我去網咖、幫我付網咖 錢，並問我有沒有，我想說他幫我出錢，就去拿剩下的一點 點給他，有一次他說要去外地工作2、3天，問我有沒有多的 一點給他，說工作領錢後要拿錢給我，但我也沒拿到錢，於 103年1月14日還手機是我們最後一次聯絡，他仍沒有拿錢給 我，說他還沒有領，他是口頭上說要拿錢給我，實際上並沒 有，我沒有拿到錢等語（見警二卷第 13頁反面-14頁，偵一 卷第 29-30頁，聲羈更一卷第20頁，訴二卷第72頁），歷次 供述針對是否交付海洛因、有無約定對價、交付海洛因當下 之情狀各節，俱前後不符，且歷經交互詰問之調查後並一度 自承交付海洛因予歐進吉時有約定收取對價，屬於有償交易 之販賣毒品情節，其先前各式辯稱之情節反覆，已難信採。
至證人歐進吉固於本院審理中數度證稱海洛因是向凃嘉雯要 、免費給的、沒付錢等語，惟經檢察官、審判長提示其警詢 、偵訊筆錄為詰問、訊問後，又改稱部分或全部是金錢交易 等語，同次證述即前後矛盾，且可見其隨詰問、訊問者不同 而立場搖擺、證述反覆（見訴二卷第 48-73頁），則其回答 辯護人時所為有利於凃嘉雯證述，亦難以憑採。參以海洛因 乃遭高度管制之第一級毒品，無論持有、施用、轉讓或販賣 行為俱被課予刑事處罰之嚴厲效果，取得不易且量稀價昂， 而凃嘉雯與歐進吉於本院審理中俱稱雙方乃幼時相識，查獲 前不久才又聯繫上等語（見聲羈更一卷第20頁，訴二卷第63 、72頁），可徵其等交情並非深厚，則凃嘉雯辯稱如附表一 編號2至4所示之海洛因交付俱係其免費提供云云，顯有違常 ，而堪信其前揭所辯及歐進吉於本院審理時一度證稱海洛因 係無償取得云云，俱無足採。是凃嘉雯有如附表一編號2至4 所示之交付海洛因及收取對價行為，即堪認定。 ３被告劉瑋展固以前詞置辯，然查，歐進吉與凃嘉雯較為熟識 ，且幼年相識後失聯，於查獲前一個多月始因海洛因交易而 回復聯繫，歐進吉因而認識劉瑋展，於撥打門號Ｃ聯繫購毒 時有時由劉瑋展接聽並出面交易等節，均據歐進吉於警詢及 偵訊中證述明確，業如前述。至歐進吉於本院審理中固證稱 海洛因係向劉瑋展要的，是無償受讓云云，然其該次之證述 明顯受到被告二人在場之壓力干擾，證述反覆，有蓄意維護 情形，業如前述；參以歐進吉與劉瑋展並不熟識，及海洛因 取得不易、量稀價昂，無償轉讓實與常理有違，應認歐進吉 其於警詢及偵訊中證稱與劉瑋展亦係有償交易，較為可採。 另劉瑋展於準備程序中雖稱該次是向歐進吉借手機云云，惟 依路口監視器錄影畫面觀之，劉瑋展、歐進吉並排騎乘機車 行駛於廈莊六街之過程中、雙雙停駛於路邊後，歐進吉兩度 伸手至劉瑋展軀幹前方交付物品，有本院刑事案件勘驗報告 可佐（見訴二卷第 152-157頁），可見雙方間取交物品動作 不只一次，是劉瑋展一度辯稱單純是向歐進吉借用手機云云 ，亦無足採。是劉瑋展所辯俱難採認，堪認其確有如附表一 編號1所示之交付海洛因及收取對價行為。
(二)陳想一部分
附表一編號 5部分，業據證人陳想一於103年1月15日之警詢 、偵訊中證稱：我今日（103年1月15日）08時25分許在高雄 市小港區中安路與孔鳳路口為警攔檢，當時我剛購買海洛因 準備回家施用，我自黑色外套左邊口袋取出內裝有海洛因之 小夾鏈袋交予警方查扣，該包海洛因是我向綽號「小惠」之 凃嘉雯所購買的，我先用公共電話撥打凃嘉雯持用之門號Ｃ
，約在桂林加油站對面的巷子即高雄市小港區廈莊六街交易 ，我們各自騎乘機車，由我付款 500元後，凃嘉雯交付給我 海洛因等語（見警二卷第41-44頁，偵一卷第8-9頁，勘驗報 告見訴三卷第78-88頁），嗣於104年1月5日之本院審理中證 稱：購買毒品時會先打電話給「小惠」，我是看著手機裡的 號碼撥打門號Ｃ，因為易付卡錢用完了，電話中只會說我要 過去而已，沒有說金額、數量，交易時不會交談，就是我拿 錢給她，她算錢之後給我毒品，交易完隔不到 100公尺就被 警察盤查了等語（見訴二卷第 11-19頁）互核相符，並有門 號Ｃ之雙向通聯紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、嫌疑人尿液代碼與姓 名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告 、毒品案件嫌犯通聯紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各 1紙 可稽（見警二卷第 45-48、50-51頁，訴一卷第45、180頁） ，堪信為真實。被告凃嘉雯固以前詞置辯，然其於103年1月 15日之警詢中供稱：我認識陳想一，他早上打電話給我，說 我之前欠他錢，要還他人情，所以我就拿 1小包海洛因給他 ，沒有收錢，我只有今天這一次拿海洛因給他，已經很久沒 有聯絡了，陳想一都叫我小惠等語；於同日之偵訊中供稱： 我不是賣陳想一，因為他說在難過，我就無償給他，沒向他 收錢等語；於同年3月3日之羈押訊問中供稱：陳想一我本來 就認識，後來我們各自換了電話而失去聯絡，後來他透過我 朋友問我的電話，並打電話給我，閒聊中問我還有沒有在用 ，我跟他說我搬到桂林，我們約在桂林加油站見面，他就問 我還有沒有在施用，我說有，他問我可不可以請他，剛開始 我說沒辦法，但他一直要求，我沒有辦法只好叫他等一下， 騎回去拿價值約兩、三百元的海洛因 1小包給他，也是沒有 跟他拿錢，因為他沒有在工作、沒錢等語；於本院103年7月 7日準備程序中仍表示認識陳想一等語（見警二卷第 13頁， 偵一卷第30頁，聲羈更一卷第 19-20頁，訴一卷第66頁）， 且陳想一於遭查獲之103年1月15日以前，多次撥打於其手機 電話簿命名為「小惠」之門號Ｃ一節，有毒品案件嫌犯通聯 紀錄表 1紙（見警二卷第50頁）可稽，核與凃嘉雯前揭供述 中自承認識陳想一、陳想一都叫自己小惠之情節相符，堪信 凃嘉雯嗣於本院審理中改稱不認識陳想一，之前曾說認識是 誤把其當作陳志華供述云云，顯無足採。另徵諸雙方之交誼 非深，及海洛因屬第一級毒品而取得不易、量稀價昂之常情 ，凃嘉雯一度辯稱係無償轉讓，亦無足取，是其確有如附表 一編號5所示之交付海洛因及收取對價行為，即堪認定。(三)陳志華部分
附表一編號6部分，業據證人陳志華於103年1月7日之警詢、 偵訊中證稱：我（今日）於高雄市○○區○○○街 000號之 全家便利商店內施用海洛因，海洛因是向綽號「阿妹仔」之 女子購買，以500元買 1小包，數量約0.1公克，都是到同區 孔鳳路之桂林加油站找她購買，要買時就撥打門號Ａ或門號 0000000000號（門號Ｄ），警察來時我正在超商廁所內施打 海洛因，毒品已經打完了等語（見警二卷第 24-27頁，偵一 卷第161頁）；於 103年1月28日之警詢、偵訊中證稱：我說 的「阿妹仔」是凃嘉雯，撥打門號Ａ、門號Ｄ購毒時，都是 由凃嘉雯接聽並送出來路口交易，警方提示之路口監視錄影 畫面就是我向凃嘉雯購買毒品的影像，當天我向凃嘉雯購買 500 元海洛因，交易地點在桂林加油站，我在全家超商被查 獲時剛施用完，有被扣到注射針筒、夾鏈袋等語（見警二卷 第38-39頁，偵一卷第130-132頁），並有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各 1紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗 報告 2紙、路口監視器錄影畫面8張、蒐證相片4張、濫用藥 物尿液檢體監管紀錄表、嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、毒品案件嫌 犯通聯紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各 1紙可稽（見警二 卷第28-37頁，訴二卷第88-89、181、183頁），堪信為真實 。被告凃嘉雯固以前詞置辯，惟其於交付海洛因之際曾收受 陳志華之身分證一節，業據其供稱：陳志華第 1次就要拿身 分證給我，我說不用；他第 2次他又要拿身分證給我，說他 要工作、不好看（應指毒癮發作），拜託我再一次就好，我 才拿他身分證，我沒有跟他說一定要拿錢給我等語（見訴二 卷第 82-83頁），鑒於凃嘉雯既未經營人頭帳戶等銷售業務 ，其取得身分證應係用以質押，且凃嘉雯亦稱沒有說一定要 拿錢，可徵雙方確有談及對價，而非如其所述係屬無償。至 證人陳志華固於本院審理中數度證稱海洛因是向凃嘉雯討的 、免費的等語，惟經審判長提示其警詢、偵訊筆錄為訊問後 ，又改稱是交易等語，同次證述即前後矛盾，隨詰問、訊問 者不同而立場搖擺、證述反覆（見訴二卷第 73-83頁）；參 以凃嘉雯僅係透過陳志華妹妹認識陳志華，雙方間並無深刻 交情，業據其於羈押訊問中供述明確（見聲羈更一卷第19頁 反面），是凃嘉雯嗣辯稱因陳志華為多年鄰居、念其年紀大 及情分而無償贈與海洛因云云，核與海洛因係第一級毒品， 取得不易且量稀價昂之常情相違，堪信凃嘉雯所辯及陳志華 於本院審理時一度證稱無償取得海洛因云云，俱無足採認。 是凃嘉雯確有如附表一編號 6所示之交付海洛因及收取對價 行為，堪以認定。
(四)邱培恩部分
附表一編號7部分，業據證人邱培恩於103年1月4日之警詢及 偵訊中證稱：今日12時30分在高雄市小港區桂陽路175巷6弄 與孔鳳路 455巷口之涼亭下，我為警查獲持有海洛因並扣得 海洛因1包、注射針筒1支，毒品還沒有施用過，是在小港區 桂陽路巷子內透天厝後窗向一名女性以 500元購買的，我於 11時54分許持用我的門號0000000000號撥打門號Ａ問她是否 在家，她回答在家，我便騎機車前往她住處，於12時23分我 到達並打電話通知我到了，提示的照片就是我購毒的地方， 接聽門號Ａ的有一男一女，但交毒品給我的都是女子，該名 女子為凃嘉雯等語（見警二卷第 20-21頁，偵二卷第29頁） ，核與其於本院審理中所為之證述，俱大致相符（見訴二卷 第 21-31頁），並有扣押物品目錄表、獲案毒品表、高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量 研究科技中心尿液檢驗報告各1紙可稽（見訴二卷第73-74、 92、 186頁），堪信為真實。凃嘉雯固以前詞置辯，惟其於 本院審理時供稱：我於案發前兩個月透過阿哲認識邱培恩， 當時我懷孕想戒毒，邱培恩打電話給我說他毒癮發作，他有 工作，等他領錢的時候再還我，我想說反正我懷孕了、想要 戒毒，有錢沒錢都無所謂，就先把毒品給邱培恩，邱培恩說 將來領錢會錢還給我等語（見訴二卷第 40-41頁），可徵其 與邱培恩之間確有談及海洛因對價之情節。參以雙方間交誼 非深，業據凃嘉雯供述如上，而海洛因係第一級毒品而取得 不易、量稀價昂，衡諸常情，凃嘉雯辯稱係無償轉讓云云， 顯無足取，是其確有如附表一編號 7所示之交付海洛因及收 取對價行為，亦堪認定。
(五)此外，員警於劉瑋展、凃嘉雯之前揭居所扣得如附表二編號 1至15所示之物，其中如附表二編號 1至3所示之海洛因，其 總淨重僅4.08公克，卻分裝作25包之多，經扣除其中粉末量 較多之 3包後，其餘22包之粉末量相仿、且毒品數量微少， 有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定書、證物照片可佐（見警二卷第 78-81、83頁， 偵一卷第 117頁），鑒於海洛因量稀價昂，若經分裝將導致 粉末殘留於容器壁而減少可施用之數量，若僅為施用而持有 海洛因，如此分裝或購入分裝成如此之海洛因，顯然不符於 常理，可徵凃嘉雯確有經營小額、少量之小規模毒品交易， 且此等販毒規模與附表一編號2至7所示之交易價量亦相符， 堪信為真。
二、按販賣第一級毒品海洛因乃刑事法律所嚴懲之重罪行為，非 可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無
公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確， 確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易 ，為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意 旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利 之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際 上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他 人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93 年度台上字第1651號判決意旨參照）。是被告劉瑋展就附表 一編號1部分、被告凃嘉雯就附表一編號 2至7部分，均交付 海洛因並收取對價，且被告二人並未證明此等有償交易係出 於何等特殊背景情況、動機，衡諸常情，堪信其等所為毒品 交易均係出於營利之意圖。是本件事證明確，被告二人前揭 犯行俱堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告劉瑋展如附表一編號 1所為、被告凃嘉雯如附表一編 號2至7所為，俱係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告二人販賣前持有第一級毒品海洛因之低度 行為，俱為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 凃嘉雯如附表一編號2至7所示之 6罪，犯意各別、行為互殊 ，應分論併罰。劉瑋展前因公共危險案件經臺灣高等法院高 雄分院以95年度上訴字第1018號判處有期徒刑3年8月、最高 法院駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑 1年10月；復俱因 施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4548號、97年度訴字 第1462號各判處有期徒刑7月、10月確定，前揭3案合併定應 執行刑為有期徒刑4年10月，於101年3月14日假釋出監、102 年9月3日縮刑期滿執行完畢。被告凃嘉雯前因施用毒品案件
，經本院以98年度審訴字第 885號、第1187號各判處有期徒 刑8月確定，經合併定應執行刑1年2月，於99年9月13日執行 完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，是 被告二人於受有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之1罪、6罪，均為累犯，除其等所犯販賣第一級 毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外 ，餘均應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。另按刑法第 59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂犯罪 之情狀與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 予以全盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑是否猶嫌過重等，以為判斷。而毒品危害防制條例第 4條第1項規定之法定刑為死刑、無期徒刑，無其他自由刑之 規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號意旨參照）。 被告劉瑋展、凃嘉雯販賣海洛因之金額分別如附表一所示， 實際販售之毒品數量較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節 而論，惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大 ，亦非販賣毒品之大盤或中盤商，參酌上情及其犯罪動機、 目的、手段及造成社會整體侵害程度，認若執被告二人前揭 販賣海洛因之犯罪情節與販賣第一級毒品罪所科之嚴峻刑責 相較，以一般國民生活經驗法則為客觀檢驗，容有情輕法重 之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低度法定刑， 猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，爰依刑法第59條規定，分別 就劉瑋展附表一編號 1部分、凃嘉雯如附表編號2至7部分俱 酌減其刑，除前揭不得加重部分外，應先加後減之。二、爰審酌被告劉瑋展、凃嘉雯俱明知毒品戕害身心，向為政府 嚴令禁止流通之違禁物，仍貪圖利益而任意販賣海洛因，加 速毒品流通，戕害國人身心健康之犯罪動機、犯罪所生危害 ，兩人在共同居所經營小規模販毒，藉以取得各次 500元之 犯罪支配程度及犯罪所得，被告凃嘉雯自警詢中自承曾交付
海洛因予他人、劉瑋展迄至審理中始自承交付海洛因予他人 ，然俱否認有販賣第一級毒品犯行之犯後態度，兼衡及被告 劉瑋展國中畢業、以鐵工為業、自述家境勉持，被告凃嘉雯 高中肄業、無業、自述家境勉持之智識程度、生活及家庭經 濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。按 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條 例第18條第 1項定有明文；復按以營利為目的販入毒品，經 多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為， 固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後 一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之 剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不 得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上 字第4086號判決意旨參照），是以扣案如附表二編號1至3所 示之海洛因25包，應於凃嘉雯如附表一編號5所示之最後1次 犯罪項下宣告沒收銷燬。次按毒品危害防制條例第19條第 1 項前段沒收供犯罪所用或因犯罪所得財物規定屬強制規定， 採義務沒收原則，惟既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之 明文，仍應以屬於犯人所有者為限，即係指裁判時為共犯者 間所有者而言（最高法院90年度台上字第626號、93年度台 上字第3260號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第19條第 1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 追徵其價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生追徵價額或以財產抵償之選項問題。本 規定所稱追徵其價額者，係指沒收物非屬金錢且無法沒收時 ，因實際價值不確定而追徵其價額，如不能沒收之標的為金 錢時，因價值確定，判決主文宣告「以其財產抵償之」即可 （最高法院99年度第 5次刑事庭會議決議意旨參照）。是扣 案如附表二編號15所示之物係凃嘉雯所有，業據其供述明確 （見訴三卷 第57-58頁），且供其附表一編號4、5部分犯罪 使用，應於所對應之犯罪項下宣告沒收。又按毒品危害防制 條例第19條第 1項規定採義務沒收主義，販賣毒品所得之對 價不問成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收（最高法院91 年度台上字第2419號判決意旨參照），劉瑋展、凃嘉雯未扣 案如附表一編號1至7所示之販毒價金各 500元，分別係其等 為各該犯行之犯罪所得，應於相應之犯罪項下宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。並審酌被告凃嘉雯 就如附表一編號2至7所示犯行之販毒規模、販毒總額與數量 、犯後態度、智識及生活狀況等一切情狀，定其應執行刑如
主文所示。末按毒品危害防制條例第18條第 1項前段之沒收 銷燬查獲之第一、二級毒品規定，係以徵收人民之此類財產 權，一概予以銷燬之手段宣示政府禁制毒品決心、防衛社會 安全，惟仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要 ，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有角度 切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，販賣第一、二級 毒品場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價 ，既已易手，祇能在買方犯罪之宣告刑項下為沒收銷燬之諭 知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院 100年度台上 字第 654號判決參照）。從而，陳想一、陳志華分別如附表 一編號5、6所示為警扣案之海洛因各 1包，邱培恩如附表一 編號7所示為警扣案之海洛因殘渣袋1個，既經凃嘉雯交付前 揭買家，即非得於本案宣告沒收者；扣案如附表二編號15所 示之物雖係劉瑋展供附表一編號 1部分犯罪使用，然非其所 有；扣案如附表二編號16所示之物雖係凃嘉雯供附表一編號 6 部分犯罪使用，亦非其所有；未扣案之門號Ａ及所搭配行 動電話（含SIM卡）、門號Ｂ及所搭配行動電話（含SIM卡） 俱無證據證明係凃嘉雯所有；扣案如附表二編號 4至14所示 之物，俱尚無證據證明業經凃嘉雯使用於如附表一編號2至7 所示之犯罪，爰均不予宣告沒收，併此敘明。