臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第123號
上 訴 人 呂阿美
訴訟代理人 曾劍虹律師
被 上訴 人 董慧英
訴訟代理人 吳曉維律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國104 年1 月
22日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1659號第一審判決提起上
訴，本院於104 年9 月16日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人將門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號五樓之一建物旁之露台騰空返還被上訴人及其他全體共有人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為高雄市左營區京都大廈（下稱系 爭大廈）內門牌號碼文學路253 號9 樓房屋（下稱9 樓房屋 ）及該大廈坐落基地之區分所有權人，上訴人為系爭大廈內 門牌號碼重愛路372 號5 樓之1 房屋（下稱5 樓之1 房屋） 及該大廈坐落基地之區分所有權人。上訴人明知系爭大廈內 與其所有之5 樓之1 房屋相通之5 樓露台部分（下稱系爭露 台），屬各區分所有權人之共有及共用部分，竟為擴大使用 範圍，於規約未明定且未經其他區分所有權人同意，擅自於 系爭露台上搭設鐵窗、鐵皮屋及隔間夾層等違建使用，其占 用情形詳如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號甲部分面 積9.52平方公尺之夾層增建（包含附圖二所示編號乙部分面 積4.22平方公尺之夾層）（下稱系爭增建物）。縱認上訴人 經系爭大廈區分所有權人同意有使用系爭露台之權能，然區 分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之 用法，依其性質、構造使用之，不得違背共有物之使用目的 。而大樓露台之用途，一般亦作為火災時之通路，如約定專 用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，影響全建築 物之景觀及住戶之安全，自非適當。且公寓大廈之外牆面、 樑柱，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要 的構造，亦為全體區分所有權人所共有，茲上訴人擅自於系 爭露台之女兒牆及5 樓、6 樓外牆面及樑柱上搭設系爭增建 物，影響建物之安全及其外觀。是區分所有權人會議同意上
訴人使用系爭增建物，亦因違反公寓大廈管理條第7 條第1 項第3 款、第8 條第1 項、第9 條、第15條等強制規定，應 屬無效。爰基於區分所有權人之地位，依民法第767 條、第 821 條規定，求為命上訴人應將系爭露台之系爭增建物拆除 ，並騰空返還被上訴人及其他全體共有人，暨願供擔保請准 宣告假執行之判決。（被上訴人超過上開部分之請求，業受 敗訴判決確定，不予載述。）
二、上訴人則以：系爭露台之系爭增建物乃系爭大廈之建商汾盛 建設股份有限公司（下稱汾盛公司）在出售前與其他增建物 （如全棟多數區分所有住戶陽台外推及頂樓休憩設施等）二 次施工完成，並將該增建物規畫作為5 樓之1 房屋室內使用 。系爭露台僅能由5 樓之1 房屋出入，應屬5 樓之1 房屋專 有部分。又汾盛公司售屋時係以5 樓之1 房屋作為樣品屋展 示戶，購買系爭大廈之住戶，均自始知悉5 樓之1 房屋之使 用空間包含系爭露台及其上增建物，其後購買系爭大樓之區 分所有權人均應受此分管約定之拘束，不得為相反之主張。 上開分管協議乃先於系爭大廈規約訂立之前，即使事後訂立 規約，漏未明文載入系爭露台使用權歸屬5 樓之1 房屋之區 分所有權人，亦不能影響上開分管協議之效力。況103 年10 月14日臨時區分所有權人會議，特別修訂住戶規約第2 條第 3 項，增修載明：「建商提供公設使用品、重愛路372 號5 樓之1 增建物及9 樓之2 頂樓冷氣主機裝設等空間，供各該 住戶專用，均維持現狀不拆除」，是上開約定專用特約之效 力已拘束系爭大廈全體區分所有權人，被上訴人自不得違反 住戶規約，訴請拆除系爭5 露台增建物等語，資為抗辯。三、原審經審理結果，就上訴人部分為被上訴人勝訴之判決。上 訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人為系爭大廈9 樓房屋之住戶，上訴人為系爭大廈5 樓之1 房屋之住戶。
⒉系爭露台上有系爭增建物，其情形詳如原審103 年3 月28日 履勘現場所製作之勘驗筆錄、現場照片，及原審於103 年11 月21日履勘現場所製作之勘驗筆錄、現場照片所示，該增建 物經地政機關測量之結果，其第一層面積為9.52平方公尺、 夾層面積為4.22平方公尺（詳如附圖二即楠梓地政事務所10 3 年12月8 日複丈成果圖所示甲部分）。
⒊系爭大廈103 年10月14日臨時會議通過系爭增建物由該5 樓
之1 住戶專用，並將議案列入系爭大廈住戶規約內。 ㈡爭執事項：
⒈系爭露台是否為系爭大廈之共用部分或該5 樓之1 住戶之專 有部分？若屬共用部分，則上訴人有無就此部分與其他住戶 有分管之約定？
⒉系爭增建物是否占用系爭大廈共用部分？系爭大廈103 年10 月14日臨時會議決議通過系爭增建物約定由該5 樓之1 住戶 專用，並將此議案內容列入系爭大廈規約內，此專用部分約 定之決議是否有效？又上訴人對於約定專用部分之使用，有 無違反其他相關法規？
⒊被上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求上訴人將系 爭露台之系爭增建物拆除，並騰空返還被上訴人及其他全體 共有人，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭露台是否為系爭大廈之共用部分或該5 樓之1 住戶之專 有部分？若屬共用部分，則上訴人有無就此部分與其他住戶 有分管之約定？
⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立 性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏 構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁）， 或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建 築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民 法第811 條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所 有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已 具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓 加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非 附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以 判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使 用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理 上之依附關係以為斷（最高法院100 年台上字第4 號判決可 參）。
⒉查系爭露台位於系爭大廈5 樓之1 房屋內，須經由該屋大門 穿越客廳，進入陽台後，始能到達與陽台相連接之系爭露台 一節，業經原審勘驗屬實，並有卷附之5 樓之1 房屋平面圖 可稽（原審卷第177 、140 頁），此為兩造所不爭執。又系 爭大廈建商汾盛公司負責人郭子成到庭證稱：露台沒有產權 ，僅多出空間供5 樓之1 住戶使用，無法作為公共設施等語 （本院卷第74頁）。是以，系爭露台係位於5 樓之1 房屋內 ，係因退縮建築所形成，並無構造上及使用上之獨立性，揆 諸上開說明，堪認系爭露台應屬5 樓之1 房屋之附屬建物，
為5 樓之1 房屋所有，自屬該房屋之專有部分甚明。 ⒊被上訴人雖主張系爭露台既不得以附屬建物辦理所有權登記 ，應屬公寓大廈之共有部分，自應歸屬全體區分所有權人所 共有云云。惟按「共用部分」，係指公寓大廈專有部分以外 之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，此 為公寓大廈管理條例第3 條第4 款所明定。基此規定，公寓 大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而 供共同使用者，始為共有部分，並非公寓大廈內區分所有權 人之專有部分，不得以附屬建物辦理所有權登記部分，即當 然屬共有部分。系爭露台因主管機關即內政部為避免交易糾 紛，禁止以附屬建物辦理所有權登記，但仍無解於其為5 樓 之1 房屋之附屬建物性質，自應屬5 樓之1 房屋之專有部分 甚明。是被上訴人上開主張，要無可取。
⒋系爭露台既屬5 樓之1 房屋之附屬建物，自屬該屋所有權人 之專有部分，而非系爭大廈所共有，亦非系爭大廈之共用部 分。是上訴人有占有使用之權利，無庸與其他住戶訂立分管 協議，至為明甚。
㈡系爭增建物是否占用系爭大廈共用部分？系爭大廈103 年10 月14日臨時會議決議通過系爭增建物約定由該5 樓之1 住戶 專用，並將此議案內容列入系爭大廈規約內，此專用部分約 定之決議是否有效？又上訴人對於約定專用部分之使用，有 無違反其他相關法規？
⒈按公寓大廈之各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對 建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。又住戶對共用 部分之使用，應依其設置目的及通常使用方法為之，公寓大 廈管理條例第9 條第1 項、第2 項定有明文。又區分所有建 築物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有 部分出賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明 白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定 分管相類，各區分所有人應受其拘束，僅專用權人使用該專 用部分不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安 全而已（最高法院80年度台上字第1104號裁判可參）。 ⒉經查系爭露台上建有系爭增建物，為兩造所不爭執，而據證 人郭子成證稱：系爭增建物係伊公司在工程驗收完成後，包 括整棟大廈陽台外推工程一起施作，是屬於二次施工，系爭 增建物係伊公司在露台正面加裝1 個窗戶，上面搭設鐵皮屋 ，增建物左右兩方及後方混凝土及RC磁磚，均為原來建物之 結構部分，系爭增建物內部之夾層及陽台與露台間之推門亦 由伊公司施作，窗戶外之鐵窗則係住戶自行搭設，系爭大廈 出售時均是成屋，無預售屋，出售時系爭增建物已興建完成
，並以5 樓之1 房屋為樣品屋，伊在偵查中雖表示鐵皮屋係 上訴人自行搭建，然因當時事隔已久，而記憶錯誤，事後回 去始憶起係伊公司所搭建等語（本院卷第74至75頁）。參之 證人郭子成於本院係具結做證，而於偵查中則以關係人身分 應訊，並未具結，此經本院調取台灣高雄地方法院檢察署10 2 年度他字第3812號偵查卷核閱明確，自應以於本院證述為 可採。準此，系爭增建物係建商汾盛公司所建，規畫為專供 5 樓之1 房屋使用，而一併出售予5 樓之1 房屋區分所有權 人，且建商以5 樓之1 房屋為樣品屋展示他人，則參觀樣品 屋之人應知悉系爭露台上有系爭增建物存在，且自系爭大廈 外觀，亦得明顯看見系爭增建物之外觀，是購買系爭大廈之 區分所有權人，均應知悉系爭露台上有增建物，並由5 樓之 1 房屋區分所有權人使用，固堪認定。
⒊惟依證人郭子成上開所述，系爭增建物係在露台正面加裝1 個窗戶，上面搭設鐵皮屋，增建物左右兩方及後方混凝土及 RC磁磚，均為原來建物之結構部分，且觀之系爭大廈照片所 示，系爭增建物確係在系爭大廈5 樓及6 樓外牆面搭設，將 該外牆轉為其內部空間使用（原審卷第17、18、179 頁）， 是系爭增建物已使用共用部分之外牆面。而外牆面之用途乃 隔絕大廈內外部分，具有美觀、遮蔽、安全等功能，惟系爭 增建物搭設於外牆面上，不僅有礙觀瞻，且增加外牆面之承 重力，影響建物之結構安全，甚者，系爭增建物使5 樓至6 樓之樓梯間窗戶被鐵皮屋所阻絕，無法採光、通透、逃生， 則系爭增建物對於外牆面之使用，有違外牆面設置之目的及 通常之使用方法。職是，系爭大廈之建商汾盛公司將系爭增 建物出售予上訴人，縱令其他區分所有人明知有此情形而買 受，已默示承認上訴人就共用部分之外牆面取得該特定位置 之專用權，然上訴人使用該外牆面，仍不得違反共有物之使 用目的，致妨害大樓及住戶之安全。
⒋至上訴人提出102 年10月4 日之連署書（原審卷第109 頁） ，載有系爭大廈之住戶過半數連署確立系爭增建物並無妨害 住戶之使用，無拆除之必要；又提出系爭大廈103 年8 月3 日之臨時區分所有權人會議紀錄（原審卷第221 頁），內載 系爭建物之過半數區分所有權人決議，同意維持現狀不拆除 系爭露台上之增建物；暨提出系爭大廈103 年10月14日臨時 會議決議（原審卷第244 至245 頁），過半數同意通過系爭 增建物約定由該5 樓之1 住戶專用，並將此議案內容列入系 爭大廈規約內。然上開書面、決議並非系爭大廈之全體住戶 均同意系爭增建物應供5 樓之1 房屋住戶使用而無庸拆除， 且系爭增建物並未依其設置目的及通常使用方法為之，業已
認定如前，是上開分管之書面及決議違反公寓大廈管理條例 第9 條第2 項規定，自不得拘束反對之區分所有權人。又系 爭增建物使用外牆面既未依外牆面設置目的及通常使用方法 為之，則上訴人對於約定專用部分之使用，有無違反其他相 關法規？及被上訴人請求調取系爭大廈使用執照所附照片等 節，即無審酌及調查之必要。
㈢被上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求上訴人將系 爭露台之系爭增建物拆除，並騰空返還被上訴人及其他全體 共有人，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 、第821 條分別定有明文。查系爭增建物顯已超出外牆面之 使用方式與目的，已妨害所有權之行使，自不得設置，上訴 人既買受系爭增建物，取得事實上處分權，即負有拆除義務 ，被上訴人為系爭大廈9 樓房屋之區分所有權人，本於區分 所有權人之物上請求權，請求被上訴人拆除系爭增建物，即 屬正當。至系爭露台屬上訴人所有，為其專有部分，非共用 部分，已如前述，被上訴人請求上訴人將系爭露台騰空返還 被上訴人及其他全體共有人部分，自難准許。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 項、第821 條規 定，請求上訴人應將系爭露台上之系爭增建物拆除，洵屬有 據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又 上開應准許部分，應依職權宣告假執行，並依上訴人之聲請 酌定相當擔保金額宣告免為假執行。至於被上訴人敗訴部分 ，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行 之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已 臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無 影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書 記 官 洪以珊