臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第88號
上 訴 人 蔡玉峯
蔡秋明
蔡錫琛
共 同
訴訟代理人 何建宏律師
被 上訴人 蔡義興即蔡杉材承受訴訟人
蔡秀梅即蔡杉材承受訴訟人
蔡秀吟即蔡杉材承受訴訟人
謝蔡綉賢即蔡杉材承受訴訟人
蔡秀英即蔡杉材承受訴訟人
蔡心妤即蔡杉材承受訴訟人
蔡心亞即蔡杉材承受訴訟人
蔡忻辰即蔡杉材承受訴訟人
蔡忻芸即蔡杉材承受訴訟人
上列二人之
共 同
法定代理人 謝月琴
被 上訴人 蔡清順
蔡明雄
蔡豐宇即蔡清雲承受訴訟人
蔡進義即蔡清雲承受訴訟人
蔡秀惠即蔡清雲承受訴訟人
蔡財明
蔡進譴
蔡清治
蔡佩容
蔡莉婷
蔡文玉
蔡中立
蔡文明
蔡清文
上列三人之
共 同
訴訟代理人 林媗琪律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國104 年
1 月16日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2373號第一審判決提
起上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人蔡義興、蔡秀梅、蔡秀吟、謝蔡綉賢、蔡秀英、蔡 心亞、蔡忻辰、蔡心妤、蔡忻芸、蔡清順、蔡明雄、蔡豐宇 、蔡進義、蔡秀惠、蔡財明、蔡進譴、蔡清治、蔡佩容、蔡 莉婷、蔡文玉未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，准由其一 造辯論而為判決。
二、上訴人主張：訴外人蔡梧為兩造先祖渡海來台後之第四代子 孫，其下第五代子孫為蔡秀、蔡評、蔡雄、蔡營、蔡侯、蔡 陸等6 人（以下合稱蔡秀等6 人），其下再有第六代子孫蔡 文、蔡安、蔡粽生、蔡居叟、蔡及第、蔡再、蔡添等7 人（ 以下合稱蔡文等7 人），再由第七代子孫蔡拋、蔡大旺、蔡 欉等3 人（以下合稱蔡拋等3 人）與蔡壽共同集資設立公業 ，祭祀第四代主蔡梧（下稱系爭公業）。上訴人蔡玉峯、蔡 秋明、蔡錫琛依序為蔡大旺、蔡欉、蔡拋之子孫，自屬系爭 公業之派下員。詎被上訴人於民國102 年4 月2 日，推由蔡 清文向高雄市岡山區公所申報被上訴人全體為系爭公業之全 體派下員，卻未將上訴人列入派下員，上訴人之派下員身份 及財產權因而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之 ，為此爰依民事訴訟法第247 條規定，提起本件訴訟等語。 並於原審聲明：確認上訴人就系爭公業之派下權存在。三、被上訴人蔡中立、蔡文明、蔡清明（以下合稱蔡中立等3 人 ）則以：系爭公業係由訴外人蔡流、蔡守及蔡鵠（以下合稱 蔡流等3 人）集資設立，並推由蔡流擔任管理人，惟據上訴 人提出之神主牌位所載姓名為「蔡吾」而非「蔡梧」，可知 上訴人並非系爭公業之子孫。再由上訴人提出之親屬系統表 及戶籍謄本，亦僅能追溯至其祖先為蔡大旺、蔡董、蔡欉等 人，無從往上溯源至蔡梧或蔡流等3 人，復未舉證證明蔡壽 及蔡拋等3 人為系爭公業設立人之一，自難認其為系爭公業 之派下員等語置辯。
四、被上訴人蔡義興、蔡秀梅、蔡秀吟、謝蔡綉賢、蔡秀英、蔡 心亞、蔡忻辰、蔡心妤、蔡忻芸、蔡清順、蔡明雄、蔡豐宇 、蔡進義、蔡秀惠、蔡財明、蔡進譴、蔡清治、蔡佩容、蔡 莉婷、蔡文玉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
五、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭公業有派下權存在 。被上訴人蔡中立、蔡文明、蔡清文則聲明：上訴駁回。六、本件不爭執事項：
㈠系爭公業之設立並無任何鬮分字或合約字等契約書據可憑。 ㈡依上訴人提出之神主牌位記載，蔡拋為蔡安之子；蔡大旺及 蔡欉為蔡文之子，而蔡文、蔡安為蔡營之子，蔡營則為蔡「 吾」所生6 子之一（蔡吾另育有5 子蔡評、蔡侯、蔡秀、蔡 雄、蔡陸，與蔡營合稱蔡營等6 人）。
㈢依戶籍謄本記載，上訴人蔡秋明之曾祖父為蔡欉，上訴人蔡 玉峯之曾祖父為蔡大旺，上訴人蔡錫琛之曾祖父為蔡董（見 本院卷第126頁）。
㈣依戶籍抄本記載，蔡流、蔡守、蔡鵠為蔡壽之子，於明治年 間設籍於鳳山廳仁壽上里街尾崙庄220 番地（下稱220 番地 ，見原審卷㈡第109 至111 頁）。
㈤系爭公業擁有坐落高雄市○○區○○段○000 ○000 ○00 0 ○000 地號土地（重測前為街尾崙段第216 、220 、220 -1 、220-2 地號土地，以下合稱系爭土地，見本院卷第129 至 146 頁）。
七、本件爭點為：㈠上訴人有無即受確認判決之法律上利益？㈡ 上訴人是否為系爭公業之派下員？茲將本院判斷分述如下： ㈠上訴人有無即受確認判決之法律上利益？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法 院最高法院52年台上字第1240號判例要旨足參。 ⒉上訴人主張其為系爭公業之派下員，惟被上訴人蔡清文於10 2 年4 月2 日向高雄市岡山區公所申報系爭公業之派下員系 統表及名冊時，卻未將上訴人列入，否認上訴人對系爭公業 有派下權存在，致其私法上之地位陷於不安等情，有蔡清文 102 年4 月2 日申報書、高雄市岡山區公所102 年4 月26日 公告為憑（見原審卷㈡第100 至102 頁，原審卷㈠第6 頁） ，而上訴人前述私法上地位之不安狀態，得以對被上訴人即 系爭公業之全體派下現員之確認判決除去之，依前引規定及 說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益存在，應堪認定 。
㈡上訴人是否為系爭公業之派下員？
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。有最高法院17年上字第917 號判例要旨 足參。次按祭祀公業派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其
派下權之人，其分類如下：⑴派下全員，係指祭祀公業或祭 祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員；⑵派下現員， 係指祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。祭祀公 業條例第3 條第4 項定有明文。又本條例施行前已存在之祭 祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派 下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業條例第4 條第1 項亦有明定。再依台灣民事習慣調查報告指出，在台 灣之祭祀公業因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同 ，固可分為鬮分字及合約字的祭祀公業，其中鬮分字的祭祀 公業係於分割家產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近 之共同始祖所設立之團體；合約字的祭祀公業則由已分財異 居之子孫為祭祀共同始祖之目的而設立，是其享祀者甚有溯 及十餘代以前之太祖者（見原審卷㈡第164 至165 頁），可 見祭祀公業之設立人未必即享祀人本人或其第二代子孫，然 而僅有設立人及其子孫始得謂為派下，並對祭祀公業有派下 權，則無二致，是以公業派下權之取得，原則上仍以祭祀公 業之設立人及其繼承人為限（最高法院85年度台上字第1495 號判決、92年度台上字第251 號判決參照）。準此，祭祀公 業派下員身分之確認，應以其是否具備祭祀公業設立人之繼 承人身分為判斷依據，單憑祭祀公業享祀人後代子孫之事實 ，尚不足以認定必為祭祀公業派下員。均合先敘明。 ⒉上訴人主張：系爭公業係由蔡拋等3 人及蔡壽共同集資設立 ，以祭祀兩造渡台開基祖第四代子孫蔡梧，且日據時期系爭 公業之祀產非僅系爭土地，尚包括鳳山廳仁壽上里街尾庄21 6 、221 、223 番地，而上訴人蔡玉峯之祖父蔡德元曾於明 治年間擔任221 、223 番地之管理人，上訴人之父、祖父、 曾叔祖亦曾獲分配221 、223 番地持分，既221 、223 番地 與系爭土地係屬同一祭祀公業之祀產，足見系爭公業係由兩 造先祖即蔡拋等3 人及蔡壽所共同設立，只是將前開祀產分 由不同人管理云云。被上訴人否認之，辯稱：系爭公業係由 蔡流等3 人於昭和年間共同出資購買土地供作祭祀之用，以 緬懷開基祖蔡梧（出生於清光緒年間，原設籍福建省泉州， 在宣統年間往返福建與台灣兩地，嗣落地生根居住於高雄州 岡山郡），並以長男蔡流為管理人，職責祭祀。系爭公業既 非蔡拋等3 人及蔡壽共同設立，上訴人亦非該公業設立人蔡 流等3 人之繼承人，上訴人自不具派下員身分。再者，221 番地之所有人中並無被上訴人之父、祖父、曾祖父或蔡流等 3 人之父執兄弟，可見221 番地所屬祭祀公業蔡梧與系爭公 業係由不同設立人所設立，其派下員自不相同。此外，223 番地之所有人與系爭土地不同，223 番地之管理人蔡鉗亦未
曾擔任系爭土地管理人，益徵223 番地與系爭土地所屬祭祀 公業之設立人並不相同，要非同一祭祀公業之祀產，自無從 執此推認上訴人為系爭公業之派下員等語。揆諸前引說明， 上訴人既主張其先祖蔡拋等3 人及上訴人之先祖蔡壽為系爭 公業之設立人，即應先由上訴人就前開有利於己之積極事實 ，負舉證責任。
⒊經查：
⑴221 番地土地台帳固記載，該地於明治年間登記為祭祀公業 蔡梧所有，由蔡禎祥擔任管理人，於明治38年12月18日變更 管理人為蔡廷前，於明治43年3 月18日變更管理人為蔡德元 ，嗣於昭和18年7 月19日變更由訴外人蔡四枝、蔡能印、蔡 四凱（依序為蔡德元之長男、四男、六男，蔡德元為上訴人 蔡玉峯之祖父，蔡能印為蔡玉峯之父）、蔡榮宗（即蔡欉之 長男，上訴人蔡秋明之祖父）、蔡糖（即蔡拋之次男，上訴 人蔡錫琛之曾祖父）、蔡尚、蔡慶雨、蔡先火、洪氏網、蔡 復、蔡天護、蔡忍、蔡朝連、蔡玉蘭（以下合稱蔡尚等9 人 ）共有，迨於昭和19年12月6 日售予海軍省，同年月9 日則 移轉為國庫所有（見原審卷㈢第51、54、55至56、51頁）等 情。惟由前揭所有權人名義更迭之事實，僅能證明上訴人之 父、祖父、曾祖父曾於祭祀公業蔡梧處分221 番地時，取得 該土地持分。另核對兩造各自提出之派下全員系統表顯示， 取得221 番地持分之共有人中，並無上訴人之先祖，且蔡尚 等9 人並不在系爭公業派下全員之列（見原審卷第23、93頁 ），可見上訴人主張：祭祀公業蔡梧處分221 番地係屬家產 分析，且須具備派下員身分者始能取得該土地持分，進而以 上訴人之父、祖、曾祖父曾取得該土地持分之事實，推認其 先祖蔡拋等3 人為系爭公業之設立人云云，顯與前述蔡拋等 3 人之繼承人與不具系爭公業派下員身分之蔡尚等9 人共有 221 番地乙情不合，其主張即難採信。
⑵又223 番地土地台帳雖記載該地於明治年間登記為祭祀公業 蔡梧所有，由蔡流（原誤載為蔡留）擔任首屆管理人，於大 正3 年4 月7 日變更由蔡鉗擔任管理人，嗣於昭和12年7 月 12日則變更為蔡開當（即蔡流之長男）、蔡鵠（即蔡流之胞 弟）、蔡勇（即蔡流胞弟蔡守之長男）、蔡德元、蔡糖及蔡 天護、蔡天德、蔡朝連、蔡忍、蔡玉蘭、蔡尚、蔡先火、蔡 慶兩、蔡深宗、蔡進、蔡金尾、蔡全、蔡換（以下合稱蔡天 護等13人）共有（見本院卷第76、78頁）等情。惟由前揭所 有權人名義變更之事實，僅能推認兩造之父、祖父、曾祖父 曾於祭祀公業蔡梧處分223 番地時，取得該土地持分。另核 對兩造各自提出之派下全員系統表顯示，取得223 番地持分
之共有人中，尚有蔡天護等13人並不在系爭公業派下全員之 列（見原審卷第23、93頁），可見上訴人主張：祭祀公業蔡 梧處分223 番地係屬家產分析，且須具備派下員身分者始能 取得該土地持分，進而以兩造之父、祖、曾祖父均曾取得該 土地持分之事實，推認其先祖蔡拋等3 人與上訴人之先祖蔡 壽同為系爭公業之設立人云云，核與前述蔡拋等3 人及蔡壽 之繼承人與不具系爭公業派下員身分之蔡天護等13人共有22 3 番地乙情不合，亦難採信。
⑶再依221 、223 番地與系爭土地之土地台帳記載，前開土地 於明治年間之登記名義人雖均為祭祀公業蔡梧，惟各該土地 之管理人並不相同，被上訴人就前開土地是否因管理人不同 而屬享祀者同名之不同祭祀公業所有，亦迭有爭執，上訴人 既主張221 、223 番地與系爭土地係屬同一祭祀公業之祀產 ，即應由上訴人就其主張有利於己之積極事實，負舉證證明 之責。上訴人固援引日據時期明治40年控民字第459 號判例 ，謂不同土地為為同一業主名義，如無反證，應推定土地係 以供一家祭祀而設定，並主張：與系爭公業同名之祭祀公業 蔡梧名下有數筆土地，且被上訴人蔡中立亦曾推舉上訴人蔡 玉峯為系爭公業之申報人，可見兩造系出同源，系爭公業乃 兩造先祖蔡拋等3 人及蔡壽共同設立，221 、223 番地及系 爭土地均屬同一祭祀公業之祀產，兩造均為系爭公業之派下 員云云。惟觀諸前揭日據時期判例要旨前後全文，謂：「凡 以公號名義，查定為土地之業者，苟非有反證，原則上應推 定其土地係以供一家之祭祀而設定」等語（見台灣民事習慣 調查報告第766 頁），係就以公號查定之土地，是否當然為 祭祀公業財產所為闡釋，並非就同一業主名下之不同土地， 是否有管理人不同卻屬同一祭祀公業之情形而為解釋，自難 執此遽為有利於上訴人之判斷。另由上訴人所提出之系爭公 業申報人推舉書上，僅有上訴人蔡錫琛、蔡秋明及被上訴人 蔡清治、蔡中立之簽名，且未經遞交主管機關而為申報（見 原審卷㈢第97頁）乙情，亦僅能推知蔡玉峯已獲蔡錫琛、蔡 秋明、蔡清治、蔡中立等人之推舉，尚無從推認系爭公業之 派下現員均承認上訴人之派下員地位，更遑論承認蔡拋等3 人為系爭公業之設立人。上訴人既不能舉證證明其先祖蔡拋 等3 人為系爭公業之設立人，縱兩造系出同源，亦不能僅憑 上訴人為系爭公業享祀者蔡梧之後代子孫之事實，遽謂上訴 人為系爭公業之派下員。
⑷上訴人復主張蔡拋等3 人之親族成員長年參與系爭公業之祭 祖活動云云，固有證人即上訴人蔡玉峯之遠房堂弟戴晨昌證 稱：蔡家宗族在每年春秋兩季會繳錢購買貢品，祭拜祖先，
由伊接任伊父親負責收錢，…上訴人均有參與祭拜祖先之活 動，…被上訴人蔡清順、蔡清雲（即被上訴人蔡豐宇、蔡進 義、蔡秀惠之父）也有參與祭祀活動，…而上訴人所提出如 原審卷㈡第28頁所示神主牌位，亦是春秋兩季祭祀的對象（ 見原審卷㈢第10、11、12頁）等語為憑，惟由前開事實僅能 證明上訴人及蔡清順、蔡清雲曾共同參與包含上訴人先祖在 內之蔡姓宗族祭祀活動，尚不能進而推認上訴人即為系爭公 業之派下員。至於上訴人請求傳喚證人蔡登貴，以證明被上 訴人之父執輩蔡茂己、蔡勇及蔡皆得等人曾參與上訴人祖先 之祭祀活動（見本院卷第162 頁）云云，縱屬真實，亦難據 此推認兩造同屬系爭公業之派下員，而無調查之必要，附此 敘明。
⒋此外，被上訴人辯稱：系爭公業係由蔡流等3 人共同設立乙 節，雖僅提出土地登記謄本及土地台帳為其論據（見本院卷 第129 至146 頁，原審卷㈢第21頁），然而上訴人主張系爭 公業係由蔡拋等3 人及蔡壽共同設立，即負有先行舉證證明 自己主張為真實之義務，上訴人既未舉證以實其說，縱令被 上訴人亦不能證明其抗辯事實為真，揆諸前引判例要旨，仍 應駁回上訴人之請求。
⒌從而，上訴人不能舉證證明蔡拋等3 人為系爭祭祀公業之設 立人，即無從推認上訴人為系爭公業之派下員，自難認上訴 人對系爭公業有派下權存在。
八、綜上所述，上訴人請求確認其對系爭公業有派下權存在，係 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。