臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第594號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳若珠
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103年
度訴字第934號中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15419號、103年度偵字
第22060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○擔任原審同案被告林○峰（下稱 林○峰）開設之「名模美妍會館」櫃檯人員並負責登記檯單 、日報表、休假表及包廂使用情形等。詎被告與林○峰竟共 同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營 利之犯意聯絡，由林○峰提供上開場所並僱用女服務生為男 客從事性交行為之性交易服務，並由該店抽成以營利。適男 客許○樑於103年6月9日晚上9時20分許前往該店消費，由林 ○峰媒介引領許○樑至該店四樓507號房，林○峰另指示該 店女服務生黎○鑾在上開房間內，以90分鐘1500元代價，為 許○樑從事「全套」（即與男客性交、口交）之性服務，嗣 經警於同日晚上9時40分許臨檢查獲，因認被告共同涉犯刑 法第231條第1項圖利容留性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被 告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上 字第86號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開圖利容留性交罪嫌，無非係以：⑴ 被告之供述，⑵證人林○峰、許○樑、黎○鑾、林○波之證 述，⑶搜索票、案件移交清冊、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局督察室維新小組營 業場所檢查紀錄表、高雄市政府103年5月12日高府經商商字 第00000000000號函、贓證物與現場照片等件為其論據。四、訊據被告固坦承於103年6月9日晚上8時許至「名模美妍會館 」，且於同日晚上9時40分許為警臨檢時人在該店櫃檯內之
事實，然堅詞否認有何圖利容留性交之犯行，辯稱：我是去 「名模美妍會館」找男友林○峰聊天，因我與林○峰是婚外 情關係，我與他約會都只能在他工作的店內，當時我本來坐 在店內沙發上，正準備吃便當，林○峰說這樣不好看就叫我 拿到櫃檯內去吃便當，我剛走進櫃檯準備要吃便當時，因為 白板上磁鐵掉落，我就順手將磁鐵放到白板上，當時便當還 沒有打開，警察就來了，我不知道該店有媒介、容留性交易 之情事等語。經查：
㈠被告於案發時為林○峰之婚外情女友，於103年6月9日晚上8 時許至「名模美妍會館」找林○峰，且於同日晚上9時40分 許為警查獲時，人在該店櫃檯內，並將磁鐵放到櫃檯後方載 有包廂號碼之白板上乙情，此經證人即查獲員警林○波於偵 查、原審審理時證述在卷（見偵一卷第129至131頁、原審訴 字卷第50頁），且為被告所不爭執（見本院卷第28頁）；又 林○峰於103年6月9日晚上9時20分許，在上開店內媒介男客 許○樑於4樓507號房與女服務生黎○鑾為全套性交易以營利 等節，業據證人林○峰於原審審理時供承屬實（見原審訴字 卷第51至79頁），核與證人即男客許○樑、證人即女服務生 黎○鑾分別於警詢、偵查、原審所述相符（見警一卷第17至 23頁、偵一卷第63至66頁、第128頁、原審訴字卷第55至63 頁），並有高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查 紀錄表、移交清冊、原審法院核發之103年度聲搜字第974號 搜索票、高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、 高雄市政府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、高雄市政府103年5月12日高市府經商 商字第00000000000號函、扣押物照片12張、現場暨查獲照 片8張在卷可參（見警一卷第36至67頁），是此部分事實， 洵堪認定。
㈡被告雖辯稱係因白板上的磁鐵掉落而隨手放置云云，惟被告 於警詢及偵查中已自承：林○峰接待客人上樓時，有告知我 包廂號碼，要我將磁鐵放置在載有包廂號碼之白板上作記號 等語（見警一卷第15頁、偵一卷第65頁），核與證人林○峰 於偵查中證述：我是請被告幫我放一下磁鐵等語（見偵一卷 第65頁反面），以及證人林○波於原審審理中證述：我於10 3年6月9日查緝時，是先派警喬裝男客進入「名模美妍會館 」，第一批進去的是廖○聖，第二批是我與阮○博，廖○聖 進入店時，被告坐在櫃檯旁的沙發，林○峰帶廖○聖上樓後 ，被告有去櫃檯處將磁鐵放在白板上等情相符（見原審訴字 卷第7至10頁），是以本件被告有依林○峰告知之包廂號碼 ，將磁鐵放置在載有包廂號碼之白板上甚明，其嗣後翻異前
詞改稱係隨手放置云云，與事實不符，不可採信。 ㈢承上，被告固有依林○峰告知之包廂號碼將磁鐵放置於白板 上之舉，惟被告就林○峰意圖營利而媒介、容留性交犯行有 無犯意聯絡與行為分擔，仍應憑積極證據以證明。而關於本 件查獲之經過，證人林○波於原審審理時證述：本件是民眾 檢舉，檢舉信只有寫民眾在店外看到計程車排班，有客人進 進出出及喧嘩，並沒有提到店內負責或接待或裡面的服務人 員是幾男幾女或姓名等實際情形，偵辦時前後2次有派警喬 裝男客探訪「名模美妍會館」時，探訪結果與檢舉信內容相 符，探訪時的接待人員不是被告，也沒有看到被告在該店櫃 檯或在裡面接待客人，另當天查獲的男客許○樑沒有提到被 告，搜索扣得的表單文件也沒有發現有被告的紀錄，也沒有 在被告身上查獲臨檢燈搖控器、保險套之類的物品，臨檢燈 搖控器及現金都是在林○峰身上查獲，報表都放在櫃檯桌上 及抽屜的等語（見原審訴字卷第51至55頁）；又證人即查緝 員警陳○峰於偵查中證稱：我於103年6月6日至該店探訪時 ，接待我的人是男性，於103年6月9日執行查緝時沒有看到 被告等語（見偵一卷第130頁）；另證人即查緝員警廖○聖 於偵查中證述：我喬裝男客進入該店，由林○峰帶我上樓， 我經過櫃檯時，看到一位女子坐在櫃檯內，但我沒有看到臉 等語（見偵一卷第130頁），而觀諸偵查報告與檢舉信之內 容，亦未提及被告為該店員工（見偵一卷第73頁），是由本 件查緝過程及員警林○波、陳○峰、廖○聖上開證述，均無 法證明被告係「名模美妍會館」員工或櫃檯人員，且於103 年6月9日查緝當天，員警亦未在被告身上查獲該店之臨檢燈 搖控器、現金等物品。參諸一般從事性交易護膚美容坊，櫃 檯人員理應會持有該店之臨檢燈搖控器以便於員警臨檢時警 示店內小姐，同時在男客性交易完畢離去時，向男客收取性 交易之款項，而本件不論在被告身上或攜帶之皮包內均未查 獲臨檢燈搖控器、現金或保險套，顯與常情有違；況且，扣 案之檯單、日報表、休假表均未記載填載人之姓名或編號或 代稱（見警一卷第47至50頁之照片），而證人黎○鑾復證述 扣案櫃單、報表係其填寫（見偵一卷第65頁反面），可見上 開文件並非被告負責登記，則被告是否確為「名模美妍會館 」櫃檯人員，實令人質疑。
㈣再者，本件男客及女服務生從未指訴被告為店內員工乙節， 此經證人許○樑於警詢證述：103年6月9日晚上9時20分許進 入「名模美妍會館」，當時是林○峰招呼及帶我到房間，我 沒有注意到店內有無女員工被告等語（見警一卷第22頁）； 復於偵查中證稱：我記得當天是林○峰接待我，我對被告沒
有印象等語（見偵一卷第128頁）；再於原審審理時證述： 當天我進入「名模美妍會館」消費，林○峰直接帶我上樓及 叫小姐過來，我沒有注意店內有幾人或有無被告，我也沒有 注意到櫃檯有沒有人，從我進入直到警察查獲前這段時間， 我接觸的人都沒有被告等語明確（見原審訴字卷第59頁反面 至60頁），核與證人即「名模美妍會館」女服務生吳○加、 曹○潾、黃○杏、武○玉、侯○雅、陳○於警詢時一致證述 ：「名模美妍會館」的老闆是林○峰，薪水是向林○峰領的 等情相符（見警一卷第24至34頁反面）。再證人林○波於偵 查中證稱：被告將磁鐵黏至白板上時，林○峰在接待我，我 沒有看到林○峰要求被告寫白板等語（見偵一卷第130頁） ；復於原審審理時證述：查緝時被告除了將磁鐵放到白板上 以外，沒有做其他事情，當天林○峰說被告是他的朋友，是 來找他的等語（見原審訴字卷第50至51頁），可知103年6月 9日當日至「名模美妍會館」消費之男客許○樑及當日在該 店內工作之女服務生吳○加、曹○潾、黃○杏、武○玉、侯 ○雅、陳○等人，均未指稱被告為該店之櫃檯人員或者員工 ，且不論是男客許○樑或是喬裝男客之證人林○波進入「名 模美妍會館」後，上前接待之人都是林○峰，自難僅憑被告 有「將磁鐵放到櫃檯後方白板上」之行為，即認被告係該店 之櫃檯人員。
㈤雖證人林○波於原審審理時證述：我認為被告是「名模美妍 會館」的工作人員，是因為被告有做登記白板的動作及攜帶 的皮包並未隨身攜帶而是放在店內工作人員的置物櫃內，這 與一般人訪友情形不同等語（見原審訴字卷第50至51頁）； 然被告攜帶之皮包雖放置在「名模美妍會館」大廳電視櫃下 方之置物櫃內，惟經員警執行搜索被告所有之皮包均未發現 該店之臨檢燈搖控器、現金或保險套之類物品乙節，業已詳 述如上；再觀之「名模美妍會館」大廳設置，置物櫃係在電 視下方，正對Ｌ型櫃檯，櫃檯出口旁放置沙發及茶几，有現 場照片1張在卷可參（見警卷第59頁編號4照片），是依該置 物櫃設大廳電視下方且與櫃檯位置相距較遠，則置物櫃應非 「名模美妍會館」員工之工作人員置物櫃無訛；再酌以一般 商店員工或櫃檯人員上班時，會將個人皮包放置在自己工作 位置旁或放置在身旁隨手可得之處，並不會放置在店內客人 往來之處，而本件被告攜帶之皮包內有錢包、手機等有價值 之物品，若被告確為該店員工或櫃檯人員，理應會將該皮包 帶在身邊或放在櫃檯下方處，以避免客人進入店內時竊走其 皮包，是以自難僅以被告將皮包放置在「名模美妍會館」電 視櫃下方置物櫃內，遽認被告為該店櫃檯人員。
㈥佐以員警林○波於103年6月9日查緝當天進入名模美妍會館 時，直接詢問被告「要不要等」時，被告說「稍等」、「等 一下，等人來帶」等情，業據證人林○波於原審審理時證述 在卷（見原審訴字卷第50頁、第54頁反面）；然證人林○波 亦證述：我進入「名模美妍會館」時，我和被告並沒有談到 消費的方式、細節、費用等語（見原審訴字卷第54頁反面） 。衡以一般商店之員工或櫃檯人員，對於客人進入店內詢問 商品或服務事項時，為達成銷售目的，員工或櫃檯人員會向 客人說明，甚至主動展示商品或提供服務予客人，然觀之本 件被告與喬裝男客之員警林○波間之互動交談，被告在林○ 波上前詢問時，並未積極向林○波說明「名模美妍會館」之 消費方式、費用等細節或者帶林○波至包廂並安排女服務生 提供服務，反而要林○波「稍等」、「等一下，等人來帶」 ，顯然與一般受僱之員工或櫃檯人員不同，反而與一般人至 店家訪友時，遇到客人詢問時，會請客人稍等或待友人返回 時再行接待該客人之態度相符。稽上事證以觀，可見被告於 案發時只是基於林○峰婚外情女友之身分，單純依林○峰指 示將磁鐵置於載有包廂號碼之白板上，並在櫃檯處請男客等 待林○峰接待，別無任何媒介、容留性交易之舉止，則其辯 稱不知該店有性交易等語，應屬可採，自難認被告確有公訴 意旨所指之圖利容留性交犯行。
五、綜上所述，就檢察官所指被告之前開圖利容留性交犯行，所 為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷 疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有 罪之心證，此外，檢察官未舉出其他積極證據足認被告確有 檢察官所指前開犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，基 於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，核無違誤。 檢察官提起上訴，主張本件由被告於警詢所供及證人林○波 所證內容，可知被告係主動將磁鐵放至載有包廂號碼之白板 上，是以被告與林○峰就由林○峰負責接待並帶領客人至包 廂、被告則負責在櫃檯紀錄包廂使用情形之分工已有相當默 契；另該會館之營業時段分為早、晚兩班，而一般色情護膚 店同時段多由兩位工作人員負責，一人在櫃檯，另一人則負 責接待客人，是以員警於白天探訪時未見被告，尚難認被告 並非晚班櫃檯人員；又店內男客及女服務生於警詢中雖未提 及被告，係因警方未詢問關於被告之問題，故不能因此而解 免被告罪責；況一般色情護膚店為免遭警查緝，於接待客人 時語多隱諱，不直接介紹消費內容及價格，則被告未主動向 林○波介紹店內消費方式及費用，亦屬合理；另檯單、日報
表及休假表等文件本不會填載現場工作人員之姓名，是以扣 案該等文件上未記載被告姓名，並不足以證明被告非現場櫃 檯人員，原判決未慮及上情，逕諭知被告無罪，顯有不當云 云。惟按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原判決就檢察 官舉被告涉犯上揭意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、 容留以營利犯嫌之證據，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲 得被告有起訴書所載犯罪之心證，因而為被告無罪之諭知， 於法洵無違誤。公訴人固指訴被告係與林○峰共同意圖營利 ，由林○峰負責接待並帶領客人至包廂，被告則負責在櫃檯 登記包廂使用情形及檯單、日報表、休假表云云，惟此為被 告及林○峰所否認，卷內復無其他積極證據足以證明上情， 自難僅因被告與林○峰於案發時係男女朋友關係，即逕認被 告對於林○峰媒介、容留性交易之犯行明知且有意參與。況 原判決已明確交代被告於案發時僅係單純將磁鐵放置在載有 包廂號碼之白板上，別無任何媒介、容留性交易之舉止，復 詳細比對男客許○樑、女服務生黎○鑾及店內其他女服務生 吳○加、曹○潾、黃○杏、武○玉、侯○雅、陳○之證詞， 因而認定被告並非店內之櫃檯人員，原判決之論述並無違反 經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則之違誤。另本件依 女服務生黎○鑾之證詞，可知檯單、報表等係由黎○鑾填寫 ，並非被告所填，是以原審認檯單、日報表、休假表等文件 並無法證明被告犯行，亦難謂有何不當。綜前所述，檢察官 上訴意旨所指各節，係就原審採證認事職權之適法行使，持 憑己見為不同之評價，尚難酌採；此外，檢察官復未提出其 他新事證供本院調查，則其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 林水城
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法
院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 陳勃諺