臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第586號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡則
上 訴 人
即 被 告 莊字安
前列共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院103
年度訴字第716 號中華民國104 年5 月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第25474 號、第2017
4 號、第20183 號；移送併辦案號：102 年度偵字第26350 、29
221 號及追加起訴案號：102 年度偵字第29221 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡則明知具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈 藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不 得持有、寄藏，竟未經許可而先基於寄藏具有殺傷力之制式 手槍及制式子彈之犯意，於民國98年間某日，在不詳處所， 受年籍不詳之成年友人「陳立偉」（已歿）之託，保管如附 表編號一所示之制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號 ：0000000000號；起訴書誤載為仿製槍枝，應予更正）及具 有殺傷力之口徑9mm 之制式子彈7 顆（7 顆均經事後擊發） ，並將之藏放於其址設高雄市○○區○○○街000 巷00弄0 號住處；嗣蔡則於102 年8 月28日，因認「陳立偉」已死 亡，長久以來亦無人受「陳立偉」之託向其索回前述槍、彈 ，且其兄蔡則珏（蔡則珏所犯恐嚇危害安全罪，經原審判處 有期徒刑5 月暨如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，未據 上訴而確定）邀其前往址設高雄市○○區○○○路000 號「 寶格麗酒店」（下稱寶格麗酒店），與斯時擔任店長職位之 吳佳昌談判，乃改以自己持有之犯意，繼續非法持有前述槍 、彈，並持之為事實欄三所述犯行後，於翌日（29日）為警 扣得附表編號一所示手槍（查獲過程如事實欄三所述）。二、莊字安明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得 持有，竟未經許可而基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍之犯意，於102 年4 月底某日，在高雄市鳳山區某處， 自真實姓名年籍均不詳之成年男子處取得如附表編號二所示
之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號 ）後，即無故持有之；嗣於102年8月28日持之為事實欄三所 述犯行後，於翌日（29日）為警扣得附表編號二所示手槍（ 查獲過程如事實欄三所述）。
三、蔡則珏（起訴書誤載為蔡則玨，應予更正）因認吳佳昌拒絕 其所仲介之傳播小姐至寶格麗酒店坐檯，卻同意其他經紀公 司旗下之傳播小姐上班，係存心讓其難看，有所不滿。遂於 102年8月28日（起訴書誤載為29日，應予更正）凌晨2時20 分許，由蔡則珏夥同蔡則直接或間接糾集莊字安、劉子郁 、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥（劉子郁、謝 瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯所犯恐嚇危害安全罪部分， 均經原審判處有罪，除邱定彥判處有期徒刑3 月暨如易科罰 金以新臺幣1000元折算1 日外，餘均判處有期徒刑2 月暨如 易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，均未據上訴而確定）與 數名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同基於恐嚇危害安 全之犯意聯絡，分持球棒、木棍、酒瓶等物抵達寶格麗酒店 ，藉渠等人數眾多且手持上開物品之優勢施壓尋釁，並由蔡 則珏、蔡則出面要求酒店員工陳傳勳叫吳佳昌下樓談判， 然吳佳昌終未露面，蔡則乃於同日凌晨2 時30分許喝令眾 人砸店，上述眾人或在場助勢、抑或徒手、分持球棒、木棍 及酒瓶等物，搗毀店內裝潢、大廳玻璃等物（蔡則珏等人涉 犯毀損罪嫌部分，業經吳佳昌於偵查中撤回告訴），而共同 以上述方式恫嚇吳佳昌；過程中蔡則、莊字安各自承其前 之恐嚇犯意，然均超越原本與其餘眾人之計畫範圍，其中蔡 則持其私自攜帶如附表編號一所示之手槍（彈匣內含前述 具殺傷力之制式子彈7 顆），在酒店大門外往一樓大廳電梯 口處射擊，並於進入酒店大廳後往右側方向開槍射擊，復朝 酒店左側射擊多槍，適周彥儒欲往酒店左側之廁所內躲避時 遭流彈波及，因此受有左小腿槍傷之傷害（蔡則涉犯過失 傷害罪部分，業經周彥儒於偵查中撤回告訴）；莊字安則持 其私自攜帶如附表編號二所示之手槍，作勢開槍（實際上未 開槍射擊）以示恫嚇，分別藉此加害他人生命、身體之舉動 恐嚇吳佳昌，使斯時位於酒店樓上之吳佳昌經轉知而知悉上 情後心生畏懼，致生危害於安全。嗣警方獲報到場採證後， 採獲遺留於現場之彈殼7 顆、彈頭2 顆、球棒及破裂酒瓶等 物；莊字安於翌日（29日）凌晨1 時許，在高雄市○○區○ ○○路000 號3 樓之7 為警拘到案，並扣得如附表二所示手 槍1 支及其作案時穿著之T 恤、短褲各1 件。蔡則於警方 已掌握其為持槍犯案者後，自知無法逃匿，於102 年8 月29 日晚上8 時30分許攜帶附表編號一所示手槍前往高雄市政府
警察局三民第二分局偵查隊投案，並經警扣得該槍枝及其作 案時穿著之上衣、短褲各1 件，因而查悉上情。四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。 理 由
壹、程序部分：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依該法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任 鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官 偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證 物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定 ，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託 而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法 第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是本案卷附之 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定書，揆 諸前揭說明，均有證據能力。
㈡其餘本判決後述所引用之傳聞證據，檢察官、被告二人、辯 護人於本院準備程序時均不爭執證據之證據能力，且於本院 調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌 該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5 規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄一所示部分：
訊據上訴人即被告蔡則（下稱被告蔡則）固不否認其於 事實欄一所載時、地自「陳立偉」處取得手槍1 支及制式子 彈7 顆後，即將之藏放於高雄市三民區之居所，嗣於102 年 8 月28日持該槍、彈前往寶格麗酒店並開槍射擊之事實，惟 辯稱：該手槍應係改造的，並非制式槍枝云云。經查： ⒈被告蔡則於事實欄一所載時、地，自「陳立偉」處取得供 其犯事實欄三所示犯行所用之手槍、子彈後，即將之藏放於 高雄市三民區之居所，而於102年8月28日思及「陳立偉」已 死亡，多年以來亦無人受託向其索回前述槍、彈而萌處分該
槍、彈之意，適被告蔡則珏邀其前往寶格麗酒店與店長吳佳 昌談判，遂持之前往該酒店，嗣經獲報到現場之員警查獲已 擊發之彈殼7 顆，並於翌日（29日）被告蔡則至警局投案 時為警扣得前述槍枝等情，業經被告蔡則於警詢、偵查、 原審、本院審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局三民第二 分局高市○○○○○○○00000000000 號卷，下稱警卷，第 5 頁、第8 頁及其背面；臺灣高雄地方法院檢察署102 年度 偵字第20183 號卷，下稱偵二卷，第9 頁背面、第10頁；原 審102 年度聲羈字第543 號卷第7 至8 頁；原審102 年度偵 聲字第450 號卷第10頁；原審訴字一卷第81頁；原審103 年 度訴字第716 號卷二，下稱原審訴字二卷，第61頁背面；本 院卷第114 頁），並有卷附高雄市政府警察局三民第二分局 刑案現場勘察報告1 份（見警卷第82至117 頁，下稱現場勘 察報告）、高雄市政府警察局三民第二分局102 年8 月29日 扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份（見警卷第66至68頁）及監 視器錄影畫面翻拍照片（見原審訴字一卷第103 至110 頁） 可資佐證，是此部分事實先堪認定。又被告蔡則既自承於 102 年8 月28日萌生處分前述槍、彈之意，客觀上亦有持之 前往寶格麗酒店並開槍射擊之情形，自屬於該日改為自己持 有之意繼續持有前述槍、彈，應無疑義。
⒉次查，遺留於現場之彈殼7 顆經送刑事警察局鑑定，均認係 已擊發之口徑9mm 制式彈殼，且經與附表編號一所示手槍試 射之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由附 表編號一所示手槍所擊發等節，有刑事警察局102 年10月14 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年11月18日刑鑑字第 0000000000號函各1 份在卷可查（見警卷第78至81頁，偵二 卷第104 頁）；再參諸已擊發之7 顆子彈中，部分子彈造成 被害人周彥儒受有左小腿槍傷之事實，亦有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院102 年8 月28日診斷證明書1 紙在卷可按（ 見警卷第131 頁），並於現場留下明顯彈著痕跡（此有現場 勘察報告所附編號35、36號照片附卷可考，見警卷第103 頁 ），應可推認若可經由附表編號一所示手槍擊發之制式子彈 ，均足以貫穿人體或留下明顯彈痕，而具有殺傷力，此節亦 為被告蔡則所不否認，是前開制式彈殼7 顆於未擊發前（ 即呈現子彈狀態），均具有殺傷力，亦堪認定。 ⒊被告蔡則雖以前詞置辯，然扣案如附表編號一所示手槍經 送刑事警察局鑑定，其鑑定結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管 制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍， 為義大利BERETTA 廠92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法 重現結果，因磨滅過深無法重現；槍管內具6 條右旋來復線
，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷 力一節，有該局102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號鑑 定書1 份附卷可考（見警卷第74至76頁）；而原審依被告蔡 則、辯護人之聲請，向刑事警察局再次函詢鑑定依據後， 經該局函覆結果為：附表編號一所示手槍係由檢視槍枝外觀 、結構、標記字樣及槍號等資料，輔以專業槍彈知識及實務 經驗，並以同口徑制式子彈實際試射，綜合研判該槍枝為制 式手槍等語，此有該局103 年12月26日刑鑑字第0000000000 號函1 份在卷可佐（見原審訴字一卷第122 頁）；再佐以上 開鑑定書所附如附表編號一所示手槍照片觀察（見警卷第76 頁），其外觀上於槍面刻有廠牌、型號，製作精良且一體成 形，並有槍號遭磨損的痕跡，均與改造手槍之外觀有別，足 認附表編號一所示手槍確為制式手槍無訛。而被告蔡則既 於98年間即取得該槍枝並將之藏放於家中，且於102 年8 月 28日尚持之犯案，對該槍枝之外觀結構不可能全然無知，是 被告蔡則就該槍枝屬於制式槍枝，主觀上亦有認知無疑。 被告蔡則辯稱附表編號一所示手槍非制式手槍，實難採信 。
⒋綜上所述，此部分事證已臻明確，被告蔡則前述犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、關於事實欄二所示部分：
訊據上訴人即被告莊字安（下稱被告莊字安）固不否認有於 事實欄二所載時、地自真實姓名年籍均不詳之成年男子處取 得供其犯事實欄三所示犯行所用之手槍後即持有之等事實， 惟否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪犯行，辯稱： 我持有的手槍是不能擊發的，沒有殺傷力云云，經查： ⒈被告莊字安於事實欄二所載時、地自不詳之成年男子處取得 前述手槍後，即非法持有之，嗣於102 年8 月28日持前述手 槍前往寶格麗酒店，而於翌日（29日）為警拘提到案並扣得 該手槍一情，業經被告莊字安於警詢、偵查、原審及本院審 理時坦承不諱（見警卷第24頁背面至第25頁背面；臺灣高雄 地方法院檢察署102年度偵字第20174號卷，下稱偵一卷，第 9頁及其背面，原審訴字一卷第82頁，本院卷第114頁），並 有高雄市政府警察局三民第二分局102年8月29日扣押筆錄及 扣押物品目錄表1 份（見警卷第70至71頁）及監視器錄影畫 面翻拍照片（見原審訴字一卷第103 至110 頁）附卷可稽， 此部分事實，堪可認定。
⒉被告莊字安雖以前詞置辯，然扣案如附表編號二所示之手槍 經送刑事警察局鑑定，其鑑定結果為：送鑑手槍1 支（槍枝 管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠
PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節， 有刑事警察局102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號鑑定 書在卷可參（見警卷第74至77頁），是附表編號二所示手槍 經鑑定認具殺傷力甚明。
⒊辯護人另以：刑事警察局乃依「檢視法」、「性能檢驗法」 鑑定附表編號二所示手槍有無殺傷力，並未經過試射，實難 僅憑槍枝外觀正常即認擊發功能正常，且若無試射亦無數據 可資認定，鑑定人何能認定該槍枝動能可達20焦耳/ 平方公 分？是前開鑑定結果乃鑑定人在沒有實際試射之情況下，個 人推測所認定之數據，該鑑定結果實屬率斷而非可採；況被 告莊字安曾持以試射，但均不能擊發，而於102 年8 月28日 亦因無法擊發而未開槍等語，惟查：
⑴對於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無 論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬 適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為 唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之 機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好 正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非 其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊 鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院102 年度台上 字第1845號、101年度台上字第622號判決意旨參照）。 ⑵又上開鑑定結果係刑事警察局以「檢視法」檢視該槍枝外觀 、材質與結構，輔以專業槍彈知識及實務經驗，研判槍彈種 類、名稱及製造情形；再以「性能檢驗法」實際操作檢測槍 枝之機械結構與運作功能，例如槍管、滑套等零件之檢視， 滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗後，認其結 構、功能完整良好、擊發功能正常，且認裝填適當子彈（即 裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊 發之適用子彈）之情形下，最具威力之發射動能，均可達20 焦耳/ 平方公分以上而具殺傷力，此有該局103 年12月26日 刑鑑字第0000000000號函1 份在卷可參（見原審訴字一卷第 122 頁），足見上開鑑定結果係由專業鑑定機關採用「檢視 法」、「性能檢驗法」等適法方法，本於專業知識經驗而為 判斷，應認符合槍彈鑑定標準流程及現行鑑識科學所接受之 科學方法，尚無未盡確實或欠缺完備情事，揆諸上揭最高法 院判決意旨，鑑定機關以試射法之外的科學鑑識方法所得具 有殺傷力之結論，應可供憑採，本無再以具高危險性「動能 測試法」進行實際試射之必要。是以，辯護人僅以未實際試 射為由否定上開鑑定結果所採鑑定方法之可信度，惟未具體
指摘前開刑事警察局之鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事導 致不可信情形，所為主張亦未符國內槍枝鑑定之操作程序及 司法實務，實非有據。另被告莊字安是否曾持附表編號二所 示手槍試射而無法擊發一節，卷內欠缺證據可資佐證，且其 於102 年8 月28日未於現場留下槍擊痕跡，除可能係其本身 未為扣押板機之開槍動作外，亦可能係因其所裝填之子彈無 法擊發所致（子彈無殺傷力部分，詳下述），均無從以此反 推被告莊字安所持該槍枝不具殺傷力。況被告莊字安於警詢 中自承取得附表編號二所示手槍之目的係為防身（見警卷第 25頁），若被告莊字安自認附表編號二所示手槍不具殺傷力 ，實與其自始取得該槍枝之目的有違，又豈有攜帶該槍枝前 往寶格麗酒店此可能產生衝突之現場而陷己於危險境地之理 ，此益徵被告莊字安主觀上對附表編號二所示手槍具殺傷力 之事實應知之甚詳，故被告莊字安辯稱附表編號二所示手槍 不具殺傷力云云，實難採信。
⒋綜上所述，此部分事證明確，被告莊字安持有可發射子彈具 殺傷力槍枝之犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、關於事實欄三所示部分：
此部分犯罪事實，業經被告蔡則、莊字安於警詢、偵查、 原審、本院審理時坦認不諱，核與共犯即原審共同被告劉子 郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、邱定彥、林曉緯、蔡則珏等 人於警詢及偵查中；證人吳佳昌、陳傳勳、周彥儒於警詢及 偵查中（見警卷第1 至4 頁背面，偵一卷第20頁，偵二卷第 106 頁，偵三卷第84至85頁）；證人黃鉦清、余宥慶於偵查 中之證述（見偵三卷第103 頁，原審訴字一卷第200 頁背面 ）均大致相符，並有現場勘察報告1 份（見警卷第82至117 頁）、原審勘驗筆錄1 份（見原審訴字一卷第91至94頁）、 扣押筆錄及扣押物品目錄表2 份（見警卷第66至68頁、第70 至71頁）及監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第30至34頁， 原審訴字一卷第97至110 頁）在卷可憑，足認被告蔡則、 莊字安之自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。此部分 事證明確，被告蔡則、莊字安有為如事實欄三所示之犯行 ，均堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）查被告蔡則如事實欄一所為，雖先以受託寄藏之犯意， 持有附表編號一所示手槍及未擊發前之制式子彈7 顆，嗣 改以自己持有之犯意，繼續持有同一槍、彈，然其前後持 有槍、彈之行為並未變更，故僅論以持有槍、彈之罪，是 核被告蔡則此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4 項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4 項非法
持有子彈罪，公訴意旨認被告蔡則持槍部分係犯同條例 第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，容 有誤會，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法 條。另被告蔡則如事實欄三所為，除先以與眾人砸毀寶 格麗酒店內財物方式施以恫嚇外，其本身尚持附表編號一 所示具殺傷力之手槍開槍射擊店內各處，而以前述加害於 財產、身體、生命之方式恐嚇被害人吳佳昌，衡情亦足使 間接得知此情之被害人吳佳昌心生畏懼，致生危害於安全 ，則其此部分所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。 核被告莊字安如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 ；其如事實欄三所為，除先以與眾人砸毀寶格麗酒店內財 物方式施以恫嚇外，其本身尚持附表編號二所示具殺傷力 之手槍作勢射擊，展現其持有武器之勢，而以前述加害於 財產、身體、生命之方式恐嚇被害人吳佳昌，衡情足使間 接得知此情之被害人吳佳昌心生畏懼，致生危害於安全， 核其此部分所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。按 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第 2135號判例意旨參照），而共同正犯之所以應對其他共同 正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之 聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而 為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未 可概以共同正犯論（最高法院50年度台上字第1060號判例 意旨參照）；查如事實欄三部分所示，被告蔡則、莊字 安與共犯即原審共同被告蔡則珏、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻 文、吳明志、林曉緯、邱定彥等人及其餘數名成年男子間 ，對於102 年8 月28日在寶格麗酒店以砸店方式恐嚇當時 掌管該酒店事務之店長吳佳昌部分，互相有直接或間接之 犯意聯絡，並有行為分擔，應論以共同正犯。至被告蔡則 私自攜帶附表編號一所示手槍並自行決定以開槍方式恐 嚇，以及被告莊字安自行決定持用並出示其私自攜帶如附 表編號二所示手槍以達恐嚇目的，並非其等本身以外之原 審共同被告蔡則珏、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、 林曉緯、邱定彥等人所得預見，縱使被告莊字安、共犯吳 明志於被告蔡則開槍射擊時，以及被告蔡則、共犯吳 明志於被告莊字安持附表編號二手槍在現場示威時，三人 同時身處酒店大廳（此有原審勘驗筆錄在卷可憑，見原審 訴字一卷第91至94頁），亦難僅憑此情狀即推認被告蔡則 、莊字安與共犯吳明志彼此間就上述以持槍、開槍方式
恐嚇之部分於主觀上有犯意聯絡或客觀上有行為分擔，卷 內復無積極證據足資證明被告蔡則、莊字安以外之原審 共同被告中知悉有人攜帶槍枝或子彈至現場，而在其他原 審共同被告之犯意聯絡範圍內，則揆諸上開說明，原審共 同被告蔡則珏、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉 緯、邱定彥對於被告蔡則持有附表編號一所示手槍及開 槍示威之手段，以及對被告莊字安持有並出示附表編號二 所示手槍之手段，暨被告蔡則、莊字安對彼等採取前述 手段恐嚇被害人吳佳昌部分，均應認為已超越原計畫之範 圍，故認上開以持槍、開槍恐嚇之方式，尚不能使原審共 同被告蔡則珏、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉 緯、邱定彥負共同正犯之責，亦不能令被告蔡則、莊字 安對彼此持槍恐嚇之行為負共同正犯之責。又臺灣高雄地 方法院檢察署102 年度偵字第26350 、29221 號移送併辦 部分之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實，具有同一事實 之關係，為起訴效力所及，本院依法應併為審理，併予說 明。
（二）罪數部分：
⒈被告蔡則部分：
按持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果 持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之 客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年 度台上字第5303號判決意旨足資參照）。查被告蔡則如事 實欄一所示，乃同時持有7 顆制式子彈，自僅成立槍砲彈藥 刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪一罪；且其自 98年間某日起至為警查獲時止，未經許可持有前述槍、彈， 應屬犯罪行為之繼續，應各論以一罪。又其以一持有行為同 時涉犯上開非法持有手槍及非法持有子彈罪，係一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅從一重之 非法持有手槍罪論處。另如事實欄三部分所示，被告蔡則 雖先與此部分其他行為人以數人在場砸店方式作為恐嚇手段 ，再自行持槍往寶格麗酒店內多處射擊示威，然考量其自始 即攜帶前述槍、彈前往該酒店，本應即有於衝突現場開槍示 威之意，是其開槍行為應非另行起意而係承其原本恐嚇犯意 所為，且其前述行為於自然意義上雖係數舉動，然係於密切 接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，主 觀上亦係基於同一恐嚇危害安全之犯意所為，依一般社會健 全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價為宜，應依接續犯論以一恐嚇危害安
全罪。又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、 彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯 特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部 分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一 罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑 ，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張 一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪 ，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係 一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度 台上字第6695號判決意旨可資參照）。查被告蔡則自98年 間即已持有附表編號一所示手槍及制式子彈7 顆，嗣於事實 欄三所示之102 年8 月28日始持前述槍、彈犯案，兩者時間 間隔已久，而被告蔡則亦自陳係接獲被告蔡則珏通知始持 前述槍、彈前往寶格麗酒店以為恐嚇犯行，則被告蔡則所 犯非法持有手槍罪及恐嚇危害安全罪間，乃犯意各別，行為 各殊，應予分論併罰。
⒉被告莊字安部分：
如事實欄二部分所示，被告莊字安乃自102年4月底某日起至 為警查獲時止，未經許可持有附表編號二所示手槍，應屬犯 罪行為之繼續，僅論以一罪。另如事實欄三部分所示，被告 莊字安雖先與此部分其他行為人以數人在場砸店方式作為恐 嚇手段，再自行出示附表編號二所示手槍以示恫赫，然考量 其自始即攜帶該槍枝前往寶格麗酒店，本應即有在現場出示 該槍枝作為恐嚇手段之意，是其此部分持槍行為應非另行起 意而係承其原本恐嚇犯意所為，且其前述行為於自然意義上 雖有數舉動，然係於密切接近之時間及同一地點實行，各行 為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係基於同一恐嚇危害安全之 犯意所為，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應依 接續犯論以一恐嚇危害安全罪。被告莊字安於102年4月底某 日，取得附表編號二所示手槍後持有之，遲至102年8月28日 因與本案其他共同被告多人前往寶格麗酒店砸店始持該槍枝 施行恐嚇犯行，兩者間缺乏緊密關聯性，故被告莊字安所犯 上述非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安 全罪間，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。（三）刑之加重事由：
按未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為乃犯罪之繼續 ，為一犯罪行為，不能割裂，因此，此種犯罪行為雖跨越前 案執行完畢之前後，惟其間若已符合上開累犯要件，不能謂
非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應論以累犯，此觀最高法院10 4年度台上字第360號、101年度台上字第624號判決意旨可資 參照。查被告蔡則前因傷害案件，亦經原審法院以99年度 易字第405號判決處有期徒刑4月，並經本院以99年度上易字 第724 號判決上訴駁回而確定，於100 年5 月23日易服社會 勞動改易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，則被告蔡則如事實欄一所示非法持有 手槍、子彈之期間雖跨越上開執行完畢日期前後，然於持有 期間已符合累犯要件，自成立累犯，而應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；而如事實欄三所示犯罪行為日亦在前開有 期徒刑執行完畢後5 年內所犯，亦應依法加重其刑。（四）被告蔡則、莊字安不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠被告莊字安於向不詳之成年男子取得附表 編號二所示手槍之際，同時取得附表編號三所示非制式子彈 2 顆並持有之部分，尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4 項非法持有子彈罪嫌；㈡被告蔡則、莊字安於102 年8 月28日，在寶格麗酒店因證人黃鉦清、余宥慶先後丟擲棍棒 、木棒反擊，其等均知悉證人黃鉦清、余宥慶仍在該酒店大 廳電梯口，猶分持預藏之附表編號一、二所示手槍，共同基 於即使造成人員死亡，亦不違背其本意之殺人不確定犯意聯 絡，由被告蔡則在大門外往酒店大廳1 樓電梯入口處射擊 ，且邊射擊邊往前，被告莊字安則因未尋獲欲反擊之人，故 未開槍射擊，因認被告蔡則、莊字安此部分除經本院論罪 科刑之罪名外，均涉犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪嫌； ㈢被告蔡則見人員均已逃匿，另起殺人之不確定故意，朝 左手邊蹲躲在廁所門外矮櫃旁之證人周彥儒等人射擊多槍， 適證人周彥儒起身彎腰欲往廁所內移動時，左小腿中彈受傷 等語，認被告蔡則就此部分，除經論罪科刑之罪名外，亦 涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
三、關於被告莊字安涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非 法持有子彈罪嫌部分：
被告莊字安於事實欄二所示時、地，自不詳成年男子處併同 收受如附表編號三所示子彈，此據被告莊字安於警詢以迄本 院審理中均供承在卷。惟查，如附表編號三所示子彈經送刑 事警察局鑑定，試射結果均無法擊發，認不具殺傷力一節， 有刑事警察局102年9月27日刑鑑字第00000000000號、104年 2 月3 日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可稽（見警卷
第74至77頁，原審訴字卷第131 頁），則揆諸前揭法律規定 及判例意旨，此部分核屬不能證明被告莊字安犯罪。惟檢察 官所指此部分如成立犯罪，與前開經認定成立之非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝部分，屬一行為觸犯數罪名之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、關於被告蔡則、莊字安共同涉犯刑法第271 條第2 項殺人 未遂罪嫌及被告蔡則單獨涉犯刑法第271 條第2 項殺人未 遂罪嫌部分：
㈠公訴意旨認被告蔡則、莊字安涉犯上開罪嫌，乃以被告蔡 則、莊字安於警詢及偵查中之供述；證人黃鉦清、余宥慶 、周彥儒、陳傳勳於警詢及偵查中之證述、現場勘察報告1 份、刑事警察局102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號鑑 定書及102 年11月18日刑鑑字第0000000000號函各1 份、監 視器錄影畫面翻拍照片共51張、現場監視器錄影光碟1 片等 資料，資為論據。
㈡訊據被告蔡則、莊字安均堅決否認有何殺人未遂之犯行， 其中被告蔡則辯稱：我當時沒有要對人開槍，是往店內開 ，只是要恐嚇，沒有殺人的意圖，證人周彥儒是我朋友，投 案後才知道不小心傷害他等語；被告莊字安則辯稱：我沒有 開槍，只有拿槍出來嚇人等語。經查：
⒈被告蔡則、莊字安於事實欄三所示時、地，分別由被告蔡 則持附表編號一所示手槍（彈匣內含制式子彈7 顆）開槍 射擊，被告莊字安則同時出示附表編號二所示手槍以展現己 身持有槍枝之事實，業經法院審認如前。是應予審究者，係 被告蔡則以前開方式開槍射擊之際，主觀上是否有殺人之 不確定故意，以及被告莊字安於被告蔡則開槍後持附表編 號二所示手槍作勢開槍之際，其等主觀上是否有殺人之不確 定犯意聯絡。首先，觀以被告蔡則係因原審共同被告蔡則 珏對被害人吳佳昌感到不滿，始糾眾前往寶格麗酒店鬧事， 已如前述；而被告莊字安係因原審共同被告吳明志之邀約始 一同前往該酒店一節，業經被告莊字安迭於警詢、偵查、原 審、本院時均供陳一致在卷，並與原審共同被告吳明志於警 詢之陳述相符（見警卷第55頁背面），是對被告蔡則、莊 字安而言，其等自始前往寶格麗酒店之原因均與其等本身無 直接之利害關係，更與當時適位於酒店內部之證人黃鉦清、 余宥慶、周彥儒等人欠缺利害關係，尚難僅因當日證人黃鉦 清、余宥慶自酒店內往外丟擲棍棒等物之舉動，即推認被告 蔡則、莊字安因此產生殺人之動機；更遑論證人周彥儒並 未為任何反擊之舉動，僅係身處現場而受有槍傷，自亦無從 以在場之人受有槍傷之客觀事實反向推論被告蔡則此部分
有殺人動機。
⒉再者，經原審勘驗卷附現場監視器錄影光碟（原審訴字一卷 第91至94頁），其勘驗結果中關於被告蔡則、莊字安部分 略為（以下時間，均指102年8月28日案發當日之時間）： ⑴【CH7 畫面即自酒店大門往內部拍攝之畫面，下稱畫面一】 ：凌晨2 時31分36秒，證人黃鉦清、余宥慶【按勘驗筆錄所 稱甲男、乙男有丟擲棍棒之舉動，應分別為證人黃鉦清、余 宥慶】疑似遭受攻擊而有閃躲之動作。凌晨2 時31分37秒， 證人黃鉦清、余宥慶向電梯旁右側通道逃竄。凌晨2 時31分 39秒，原本畫面中之人均逃離監視器拍攝所及之處，此時畫 面淨空。凌晨2 時31分40秒，被告蔡則出現於畫面右下角 ，且有往電梯旁右側通道開槍之動作。凌晨2 時31分41秒， 被告蔡則往前走2 至3 步後，再次舉槍瞄準電梯旁右側通 道。凌晨2 時31分42秒，被告蔡則再次往電梯旁右側通道 開槍。凌晨2 時31分45秒，被告蔡則疑似往電梯旁右側通 道偏下方向開槍。凌晨2 時31分47秒，被告蔡則往畫面左 側開槍，且連開2 槍，被告莊字安往天花板方向舉槍。凌晨 2 時31分49秒，被告莊字安疑似有往電梯處開槍之動作。凌 晨2 時31分55秒，被告蔡則疑似再次往電梯旁右側通道開 槍。凌晨2 時31分56秒，被告蔡則往畫面外離去。