臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第572號
上 訴 人
即 被 告 洪川盛
選任辯護人 洪國欽律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3 年度訴字第625 號中華民國104 年5 月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵字第1119號、103
年度毒偵字第1120號、103 年度偵字第5196號、103 年度偵字第
6147號，及移送併辦：103 年度偵字第7089號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於洪川盛販賣附表編號2、17、18 所示第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
洪川盛犯附表編號2 、17、18所示之罪，各處如附表編號2 、17、18所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回（洪川盛所犯附表編號1 、3 至16，及轉讓、施用第一級毒品部分）。
洪川盛上開撤銷改判之刑暨上訴駁回所處之刑部分（即犯附表編號1 、3 至16部分，各處如附表編號1 、3 至16主文欄所示之刑〈含主刑及從刑〉、犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因貳包〈合計檢驗前淨重壹點柒公克，驗餘淨重壹點陸柒公克〉、摻有海洛因香煙貳支、殘留海洛因藥鏟貳支，均沒收銷燬之；扣案之塑膠夾鏈袋壹包，沒收）。應執行有期徒刑拾陸年，扣案之電子磅秤壹台、塑膠夾鏈袋壹包，均沒收；扣案之海洛因貳包（合計檢驗前淨重壹點柒公克，驗餘淨重壹點陸柒公克）、摻有海洛因香煙貳支、殘留海洛因藥鏟貳支，均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）、門號○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪川盛明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列 之犯行：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之門 號0000000000、0000000000號行動電話及不詳門號行動電 話，作為其販賣海洛因之聯絡工具，於如附表各編號所示 時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示
價量之海洛因予黃志民、李崇豪、盧志昇、林家豪、藍光 明（各該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量均 詳如附表各編號所示）。
（二）可預見將不詳重量之第一級毒品海洛因，放置高雄市前鎮 區○○街00巷00號（起訴書及移送併辦意旨書均誤載為18 號，應予更正）居所之客廳桌上，即得供不特定人自行施 用，竟仍容任該第一級毒品海洛因遭人施用之結果發生， 而基於縱有人取用第一級毒品海洛因，亦不違背其本意之 轉讓犯意，將第一級毒品海洛因置於居所之客廳桌上，嗣 其女友陳素靜（所犯施用第一級毒品犯行，業經原審判處 有期徒刑9 月，未經上訴而確定在案）於103 年7 月8 日 18時許，在上開居所自行取用置於桌上之第一級毒品海洛 因，以此方式轉讓第一級毒品海洛因1 次。
二、洪川盛前於95年間因施用毒品案件，經原審以95年度毒聲字 第261 號裁定令入觀察勒戒處所，施以觀察勒戒，後認有繼 續施用毒品之傾向，復經原審以95年度毒聲字第261 號裁定 令入戒治處所，施以強制戒治，嗣於96年6 月4 日戒治期滿 而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒 偵字第25號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒、強制戒 治處分執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用第一級毒品案 件，經原審以98年度訴字第748 號判決，分別判處有期徒刑 8 月、9 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。竟仍基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月8 日18時許，在高 雄市前鎮區○○街00巷00號（起訴書及移送併辦意旨書均誤 載為18號，應予更正）居所內，以海洛因摻入香菸內點火燒 烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次 。
三、嗣經警依法對洪川盛執行通訊監察，並於103 年7 月8 日18 時35分許，持原審核發之103 年聲搜字第384 號搜索票，至 洪川盛上開居所執行搜索，並而扣得洪川盛所有之海洛因2 包（合計檢驗前淨重1.7 公克，驗餘淨重1.67公克）、摻有 海洛因香煙2 支、殘留海洛因藥鏟2 支、塑膠夾鏈袋1 包、 電子磅秤1 個等物。復對洪川盛、陳素靜採尿送驗，洪川盛 之尿液檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應；陳素靜之尿液檢 出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始查悉上情。四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號 判決意旨參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通 訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定 應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名 ，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得 之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯 護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執 ，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟 上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99 年度台上字第5720號、100 年度台上字第1979號判決要旨參 照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得原審依 法核發通訊監察書，有原審103 年聲監字第84、131 號等通 訊監察書附卷可稽（見屏東縣政府警察局枋寮分局枋警分偵 字第000000000000號卷【下稱警卷一】第23-24 、27-28 頁 ），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖 未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公 務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符 ，然該譯文表於原審審理中經審判長提示並告以卷內譯文表 要旨時，檢察官、被告洪川盛及其辯護人均當庭表示「無意 見」（見原審卷第178 頁至第178 頁反面、第180 頁、第18 2 頁反面、第183 頁反面），於本院審理時經審判長提示並 告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告洪川盛之辯護人均當 庭表示「無意見」（見本院卷第73頁反面至第74頁），足見 前開譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附 通訊監察譯文表均應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程 序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告洪川盛之辯護人均知 該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證 據（見本院卷第62頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告洪川盛於本院審理時，經合法傳喚，無正當理 由不到庭，就事實欄一（一）所示各編號販賣第一級毒品海 洛因犯行部分：
（一）上揭犯罪事實，業據被告洪川盛迭於偵訊、原審準備程序 及審理時均坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年 度偵字第5196號卷【下稱偵卷一】第275-277 頁；原審卷 第171 頁反面），核與證人黃志民、李崇豪、盧志昇、林 家豪、藍光明於警詢及偵查時證述之內容大致相符（黃志 民部分見屏東縣政府警察局枋寮分局枋警分偵字第000000 00000 號卷【下稱警卷二】第223-230 頁、臺灣屏東地方 法院檢察署103 年度他字第312 號卷【下稱他字卷】第13 7-139 頁；李崇豪部分見警卷二第245-267 頁、偵卷一第 184-187 頁；盧志昇部分見警卷二第345-352 頁、偵卷一 第269-270 頁；林家豪部分見警卷二第321-332 頁、偵卷 一第180-181 頁；藍光明部分見警卷二第184-191 頁、他 字卷第185-188 頁），並有原審所核發之103 年聲監字第 84、131 號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑（通訊監 察書見警卷一第23-24 、27-28 頁；被告洪川盛與證人黃 志民之通訊監察譯文見警卷二第232-233 頁；被告洪川盛 與證人李崇豪之通訊監察譯文見警卷二第270-274 頁；被 告洪川盛與證人盧志昇之通訊監察譯文見警卷二第354-35 6 頁；被告洪川盛與證人林家豪之通訊監察譯文見警卷二 第334 頁）。
（二）徵之被告洪川盛自承以前開門號之行動電話聯繫各購毒者 無訛，可知被告洪川盛確係以上開門號行動電話聯繫前開 購毒者，而上開通訊監察譯文所載通訊內容亦與被告洪川 盛本案交易海洛因犯行相關，復審之上開譯文所示通訊內
容，核與被告洪川盛之供述及前開購毒者之證述均相吻合 ，益徵被告洪川盛之供述及前開購毒者之證述如實。復有 黃志民、李崇豪、盧志昇、林家豪、藍光明指認被告洪川 盛相片在卷（黃志民指認部分見警卷二第235-236 頁；李 崇豪指認部分見警卷二第276-277 頁；盧志昇指認部分見 警卷二第361-362 頁；林家豪指認部分見警卷二第336-33 7 頁；藍光明指認部分見警卷二第202-203 頁）。又黃志 民、藍光明均有施用第一級毒品海洛因之行為一節，亦有 屏東縣政府警察局枋寮分局毒品案件涉嫌人尿液採樣編號 姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告附卷可參（黃志民部分見警卷二第240 、243 頁；藍光 明部分見警卷二第215 、218 頁），雖上開證人黃志民、 藍光明為警採尿時間距其向被告洪川盛購買毒品之時點有 相當時間之遙，然證人黃志民、藍光明之尿液檢體仍然呈 現海洛因進入人體後代謝之嗎啡陽性反應，顯見證人黃志 民、藍光明確有施用第一級毒品海洛因之習慣，故可認證 人黃志民、藍光明確有向被告洪川盛購買海洛因以供渠等 施用之需求。是被告洪川盛有於附表所示之時間、地點販 賣第一級毒品海洛因予黃志民、李崇豪、盧志昇、林家豪 、藍光明之事實，除有被告洪川盛於偵訊及原審審理時之 自白，並有各該證人於警詢之陳述、偵查中之具結證述外 ，復有通訊監察譯文、證人等指認被告照片、證人黃志民 、藍光明之驗尿報告等各項物證作為被告洪川盛自白之補 強，上開事實，應堪認定為真實。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 93年度台上字第1651號判決參照）。次按販賣毒品乃違法 行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公 定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評 估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品 之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查 得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託
代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第 1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告洪川 盛分別販賣第一級毒品海洛因與黃志民、李崇豪、盧志昇 、林家豪、藍光明之過程中，既如前述分別向黃志民、李 崇豪、盧志昇、林家豪、藍光明收取金錢並交付毒品。是 被告洪川盛如附表所示之各次行為外觀上顯均具備販賣毒 品犯行之構成要件，對被告洪川盛而言應極具風險性，而 被告洪川盛與前開各證人間復無深刻交情或其他密切關係 ，足認被告洪川盛均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告洪川盛 係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事 證明確，被告洪川盛販賣第一級毒品海洛因共18次之犯行 ，應依法論科。被告洪川盛上訴意旨，具狀辯稱：其主觀 上究竟有無營利意圖，原審未見調查，驟然認定被告洪川 盛有販賣第一級毒品罪嫌，尚嫌速斷云云，自非可採。二、上訴人即被告洪川盛於本院審理時，經合法傳喚，無正當理 由不到庭，就事實欄一（二）所示之轉讓第一級毒品海洛因 犯行部分：
（一）上揭犯罪事實，業據被告洪川盛於原審準備程序及審理時 坦承不諱（見原審卷第121 頁、第171 頁反面），核與證 人陳素靜於警詢及偵訊時之證述情節均大抵相合（見警卷 二第132- 137頁、他字卷第218-221 頁）。復參酌陳素靜 於103 年7 月9 日為警所採集之尿液檢體（尿液編號：SC 00000000），經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室鑑定，先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以 GC／MS氣相層析／質譜儀法為確認檢驗，其結果判定陳素 靜之尿液檢體確呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）之陽性 反應等情，亦有屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦涉嫌毒品 危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（見警卷二第172 頁）、前開實驗室103 年7 月28日之濫用藥物檢驗報告（ 見警卷二第179 頁）在卷可考，此亦徵被告洪川盛確有無 償轉讓海洛因予陳素靜施用。
（二）是核上開事證，均足資佐證被告洪川盛前揭任意性之自白 與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告洪 川盛上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、上訴人即被告洪川盛於本院審理時，經合法傳喚，無正當理 由不到庭，就事實欄二所示之施用第一級毒品犯行部分：（一）上揭犯罪事實，業據被告洪川盛迭於偵訊、原審準備程序 及審理時坦承不諱（見偵卷一第28-30 頁；原審卷第171
頁反面），並有白色粉末2 包、香煙2 支、藥鏟2 支、塑 膠夾鏈袋1 包等扣案可稽。扣案之白色粉末2 包（檢驗前 合計淨重淨重1.7 公克，驗餘淨重1.67公克）經屏東縣政 府警察局枋寮分局送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗 ，經該實驗室以化學呈色法為初步篩檢，再以氣相層析質 譜儀分析法（GC/MS ）實施確認鑑定分析，均檢出第一級 毒品海洛因成分乙節，有該實驗室之鑑定書附卷可參（見 原審卷第47頁）；另扣案之香煙2 支、藥鏟2 支，經屏東 縣政府警察局枋寮分局，以毒品簡易快速篩檢試劑檢驗， 均檢出第一級毒品海洛因成分一情，有屏東縣政府警察局 枋寮分局毒品類初步檢驗報告表在卷可考（見警卷二第97 、102 、106 、108 頁）。
（二）又被告洪川盛於103 年7 月8 日，在警局所採集尿液檢體 ，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑定 ，先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC／MS氣相 層析／質譜儀法為確認檢驗，其結果判定被告洪川盛之尿 液檢體確呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）及甲基安非他 命陽性反應，有屏東縣政府警察局偵辦涉嫌毒品危害防制 條例案送驗尿液及年籍對照表（尿液編號：SC00000000） 、上揭實驗室103 年7 月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編 號：SC00000000）附卷可稽（見警卷二第96、112 頁）。（三）綜上，足認被告洪川盛上開自白確與事實相符，堪信為真 實，其犯行事證明確，堪予認定。
參、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得販賣、持有、轉讓。核被告洪川盛如事實 欄一（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；如事實欄一（二）所為，係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告洪川盛 如附表各編號所示之販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低 度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。
二、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區 分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。 從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或 強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年 後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。 倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年 後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行 起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭 會議決議、98年度台非字第56號判決意旨均可參照）。三、查被告洪川盛前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及 強制戒治，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，復經追訴 及判處罪刑確定等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前 案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可考，應甚明確。是被 告洪川盛所為本案施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及 強制戒治執行完畢雖已逾5 年，惟其在上開觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴 、處罰，揆諸前揭說明，其本次施用毒品犯行，即與毒品危 害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是檢 察官依毒品危害防制條例第23條第2 項規定逕行起訴，於法 應無不合，本院自應依法論科。核被告洪川盛如事實欄二所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪。被告洪川盛持有海洛因進而施用，其持有毒品之低度行 為，應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。四、被告洪川盛如事實欄一（一）、（二）及事實欄二之各次販 賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品等共20罪 間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。至公訴意旨以 臺灣屏東地方法院檢察署103 年12月23日屏檢金盈103 偵70 89字第35023 號函檢卷併辦部分（見原審卷第104 頁），經 查與本件起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘 明。
五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵
查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行 為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法 、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院 99年度台上字第4962號判決意旨可資參照）。次按，前開規 定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯 罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪 事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未 發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述 其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明 ，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指 出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有 明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司 法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起 訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於 警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典 處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防 禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣 後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之 平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之 基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊 ，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上 揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法 院10 0年度台上字第654 、3692號判決意旨參照）。六、再98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項 關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係
指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法 院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。即毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。而該條項所定「於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司 法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為 相同之自白為必要，苟曾經一次自白犯罪，即得減刑，縱其 自白後翻供仍無影響。
七、茲查，本案被告洪川盛犯如附表編號3 至18所示之販賣第一 級毒品罪，業據被告洪川盛於偵查及原審審理時均自白犯行 ，自符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，均應 減輕其刑。另被告洪川盛犯如附表編號1 、2 所示之販賣第 一級毒品罪，業據被告洪川盛於原審準備程序及審理時均自 白犯罪，已如前述，然被告洪川盛於103 年8 月20日偵訊時 ，檢察官僅訊問有無販賣海洛因給黃志民，然未就被告洪川 盛販賣之時間、地點予以特定之，此有偵訊筆錄（見偵卷一 第277 頁）在卷可稽，可見檢察官於偵查中未就該犯罪事實 之具體情況進行偵訊，且被告洪川盛被訴販賣第一級毒品海 洛因次數多達18次，檢察官未提供通訊監察譯文協助被告回 想是否曾販賣海洛因予黃志民，形同未曾告知犯罪嫌疑及犯 罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告洪川盛無從 於偵查中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反 上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法 律程序，依上開說明，被告洪川盛販賣第一級毒品海洛因予 黃志民之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。至被告洪川盛就事實欄一（二）所示轉讓第一 級毒品海洛因犯行部分，因其於未於偵查中自白犯罪，是無 從依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，附此敘明。八、又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有28年上字第 1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413 號、59年台 上字第899 號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小 盤之分，而本件被告洪川盛所為如附表編號1 至18所示之販 賣第一級毒品犯行，各次販賣所得分別為新臺幣（下同）50 0 元或1,000 元不等，販賣第一級毒品部分所得合計僅為16
,000元，且販賣對象亦僅5 人，足認被告洪川盛於本件販賣 第一級毒品之所得獲利尚屬非多，益徵被告洪川盛所為販賣 第一級毒品之數量顯為有限。是以，基上各節以觀，堪認被 告洪川盛於本件所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟 者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，設若科予被告洪 川盛販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，或已依 前揭減刑之規定就其所犯之販賣第一級毒品罪部分予以減輕 其刑而量處20年以下、15年以上有期徒刑（刑法第65條第2 項參照），仍將使被告洪川盛之人身自由遭受長期之剝奪， 對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有 刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。爰乃就被告洪 川盛所涉本件犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，依刑 法第59條規定減輕其刑。又被告洪川盛於如附表編號1 至18 所示販賣第一級毒品行為，同時構成上開2 種減輕事由，應 依刑法第70條之規定，遞減輕之。
九、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得 之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無 從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利 事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財 物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利 之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依 法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅 限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度 台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按 本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度台上字第2743號判決參照）。
十、又行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此 電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶 提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權 已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨 參照）。
肆、撤銷改判部分：
一、原審就被告洪川盛附表編號2 、17、18所示販賣第一級毒品 部分，認被告洪川盛犯行明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：（一）附表編號2 之犯罪事實，係被告洪川盛以門號 0000000000號行動電話與購毒者黃志民聯繫，而非以門號00 00000000號行動電話聯繫購毒事宜，此有通訊監察譯文及監 察書附卷可按（見警卷一第27-28 頁；警卷二第232-233 頁 ），詎原審認定被告洪川盛係以門號0000000000號行動電話 與黃志民聯絡購毒事宜，且將該未扣案之門號0000000000號 行動電話，在被告洪川盛所為附表編號2 所示販賣毒品犯行 罪項下予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額云 云，有採證上理由矛盾及判決適用法則不當之違法，自有未 洽。（二）又未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡1 枚），並非被告洪川盛持之與購毒者藍光明聯絡購毒 事宜，有證人藍光明於偵查時證稱：我跟洪川盛買過2 次， 103 年6 月23、25日我打他的電話0975，中間三碼我忘記， 最後是613 等語在卷可查（見他字卷第187 頁），是上開行 動電話既非被告洪川盛持之與購毒者藍光明聯絡販賣毒品所 用之物，自不得在附表編號17、18所宣告之主刑項下予以沒 收；詎原審理由內竟為沒收之諭知，亦有未洽。被告洪川盛 上訴意旨，就上開部分，以其主觀上究竟有無營利意圖，原 審未見調查，驟然認定被告洪川盛有販賣第一級毒品罪嫌， 尚嫌速斷云云，指摘原判決不當，固非有理由，惟原判決上 開販賣毒品部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將 此部分及定執行刑部分撤銷改判。
二、審酌被告洪川盛不思以正途取財，明知海洛因經公告列為第 一級毒品，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人人身 至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯 罪，危害我國社會治安，所為實不足取，惟其販賣第一級毒 品海洛因之對象、次數、金額及所獲利益均屬有限，究與居 於上游之大毒梟不可同日而語，及犯後坦承犯行，態度尚佳 ，及其犯罪動機、手段、所得利益等一切情狀，量處如附表 編號2 、17、18所示之刑。
三、被告洪川盛於如附表編號2 、17、18所示之販賣第一級毒品 所得共計3000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告洪川盛附表編號2 、17、18販賣第 一級毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
四、本件供被告洪川盛為附表編號2 所示販賣第一級毒品犯行所 用之門號0000000000號SIM 卡，及所搭配之行動電話雖均未 據扣案，然並無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條
例第19條第1 項規定，於被告洪川盛附表編號2 販賣第一級 毒品主文項下，予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。
五、扣案之電子磅秤1 台，係被告洪川盛所有，並用以為附表編 號2 、17、18所示之販賣第一級毒品秤重之用，業經被告洪 川盛於原審審理時供陳明確（見原審卷第35頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表編號2 、17、18 販賣毒品主文項下宣告沒收。
六、至被告洪川盛所有之注射針筒1 支，並無證據證明與本件被 告洪川盛被訴販賣第一級毒品之犯罪事實有所關聯，自不予 宣告沒收。
伍、上訴駁回部分：
一、原審就被告洪川盛附表編號1 、3 至16所示販賣第一級毒品 ，及轉讓、施用第一級毒品部分，因而適用毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第17條第 2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第 38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告洪川盛不思依循正軌 ，竟無視政府反毒政策及宣導，而販賣第一級毒品；復審酌 被告洪川盛轉讓第一級毒品海洛因之犯行，對於海洛因施用 者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將