背信
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,104年度,443號
KSHM,104,上易,443,20150923,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第443號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蕭琪
選任辯護人　蘇勝嘉律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易
字第650號中華民國104年6月17日第一審判決（經同院以102年度
聲判字第137 號裁定交付審判裁定，視為提起公訴），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭琪連續犯背信罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、蕭琪前於民國87年間，籌設泰鑫事業股份有限公司（下稱泰 鑫公司），計畫以該公司名義設立護理之家，並邀約曾維恒 、劉東海、林秀麗等人投資，嗣該公司於88年4 月27日設立 登記後，蕭琪即擔任董事長一職，負責審核泰鑫公司之支出 ，為受泰鑫公司委託處理事務之人，且其明知泰鑫公司係以 總額新臺幣（下同）500 萬元之顧問費為代價，委託同由其 擔任負責人而與泰鑫公司共用辦公處所之萬大建設股份有限 公司（下稱萬大公司）協助籌設護理之家，雙方並約定除顧 問費外，泰鑫公司無需再支付其他費用予萬大公司，詎基於 背信之概括犯意，為下列違背其任務之行為：
㈠意圖為萬大公司不法之利益，於88至90年間，以泰鑫公司名 義支付萬大公司員工蘇淑華自88年2月起至90年6月之薪資共 21萬2000元、萬大公司員工夏秋屏及蘇淑華2人自89年6月26 日起至90年6月26日止之保險費2萬1800元、萬大公司之交際 費7700元，及萬大公司88至89年間，每月3 萬元之租金，造 成泰鑫公司受有財產上之損害。
㈡又意圖為其自身、其夫柴國樑、其子女柴穗漣不法之利益， 於89至90年間，以泰鑫公司名義支付柴國樑、柴穗漣自89年 6月26日起至90年6月26日止之意外險保險費共計2 萬1800元 ，及其為柴國樑投保意外險之保險費3 萬8569元，暨其私人 委任律師處理其向佛泰建設股份有限公司（下稱佛泰公司） 購買房屋所生糾紛之律師費用18萬元、10萬元（共計28萬元 ），致泰鑫公司受有財產上之損害。
二、嗣於91年間，泰鑫公司股東察覺有異，委請會計師王世坤查 核泰鑫公司帳冊後，始發現上情。案經曾維恒、劉東海、林 秀麗提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴



處分（101 年度偵續㈠字第49號）及臺灣高等法院高雄分院 檢察署檢察長駁回再議（102 年度上聲議字第1914號），告 訴人不服聲請交付審判，經臺灣高雄地方法院以102 年度聲 判字第137號裁定交付審判後，再經本院以103年度抗字第10 2號駁回被告之抗告而確定，視為已提起公訴。 理 由
一、證據能力—
(一)本件會計師所為之財務報表暨會計師協議程序執行報告書係 針對個案所為，並非處於不間斷、有規律之情形下所做成， ，且為被告所爭執，自無證據能力。被告復主張告訴人曾維 恒、劉東海、林秀麗於偵查中未經具結之證述，無證據能力 等語，因該等證述未經具結，且本院亦無引用上開證述之必 要，依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項、第159條 之2規定，均不合傳聞例外之規定，俱無證據能力。(二)當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其 餘之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第93頁）， 本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意 性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於 一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之 作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定 ，皆有證據能力。
二、認定事實所憑之證據—
(一)不爭事實與被告辯解：
被告前於87年間籌設泰鑫公司，計畫以該公司名義設立護理 之家，並邀約股東投資，嗣泰鑫公司於88年4 月27日成立後 ，即由被告擔任董事長，是受託為該公司處理事務之人，其 後泰鑫公司以總金額500 萬元之顧問費，委託同由被告擔任 負責人之萬大公司協助處理籌設護理之家事宜。另蘇淑華、 夏秋屏為萬大公司之員工，泰鑫公司曾支付事實欄所載蘇淑 華之薪資、夏秋屏及蘇淑華之保險費用，亦曾支付萬大公司 之交際費、被告配偶柴國樑及其子女柴穗漣之保險費、被告 私人委任律師之費用及給付租金予萬大公司等事實，業據被 告於偵審中供述明確，核與證人王世坤、夏秋屏、蘇淑華之 證述相符，復有泰鑫、萬大公司基本資料查詢結果、夏秋屏 之勞工保險被保險人投保資料表、夏秋屏與蘇淑華與萬大公 司於92年6 月12日就勞資爭議調解成立之高雄市政府勞資爭 議調解紀錄、泰鑫公司88年12月3日、88年6月16日、89年11 月14日之轉帳傳單等資料在卷可稽，上開事實堪可認定。惟 被告矢口否認有何背信犯行，辯稱：支付該等費用均有其緣 由，我不是會計專業人員，不知道不可以這樣做，不是故意



要犯法，與夫當初是將薪資匯入泰鑫公司作為資本，且夫也 因擔任泰鑫公司之保證人被彰化銀行東港分行扣薪，足見無 背信之必要云云。
(二)為萬大公司利益部分：
㈠泰鑫公司與萬大公司所約定之顧問費，已包括萬大公司協助 設立護理之家之相關費用、聘請員工之支出、共用辦公室及 水電等費用之事實，業據被告供稱泰鑫付給萬大的顧問費， 是要付給萬大來做泰鑫的事情（偵二卷第70頁）；之所以需 要支付顧問費，當時我們在同一間辦公室，全部的支出包含 水電、電話等都是在同一個辦公室，因此250萬元的顧問費 用是有推算過的。護理之家的工作都是萬大公司在做，員工 的薪水、花費都是萬大公司支出（偵三卷第33頁、第43頁） 等語。核與證人夏秋屏所稱：我在萬大公司上班，被告想做 護理之家，成立泰鑫公司，我就做泰鑫的工作，但還是領萬 大公司的薪水；泰鑫公司會付給萬大公司顧問費用，是因萬 大的員工替泰鑫在做一些規劃，所以被告才以泰鑫公司的名 義付錢給萬大。當時被告有表示好像都由萬大建設的員工去 處理泰鑫公司的事情等語（偵二卷第64頁、第74頁及偵三卷 第33頁）；證人蘇淑華所述：被告當時成立泰鑫公司蓋護理 之家，就請我們萬大的員工，做泰鑫公司的事等語（偵二卷 第82頁）相符。基此可證，二公司所約定之顧問費內，已包 含萬大公司協助處理設立護理之家之相關費用、及萬大公司 員工之薪資、與萬大公司共用辦公室及該處之水電及電話費 等情，堪認無訛。
㈡稽此事實，可知除顧問費外，泰鑫公司實無須再行支付其他 費用予萬大公司，因此租金、水電費或電話費、萬大公司員 工之薪資或保險費、萬大公司之交際費等費用，俱非泰鑫公 司依法或依約所應負擔，萬大公司於法律上亦無立場請求泰 鑫公司支付該等款項。而被告於偵查中亦自承：夏秋屏他經 營公司也要向我請示，需經我批核後，他才可以執行等語（ 他一卷第77頁），核與證人夏秋屏、蘇淑華所稱：公司的支 出都是蘇淑華製作傳票，被告看過後，確定沒問題，才會拿 她個人的印章蓋用於付款單上，由會計去領錢；公司帳目只 給被告過目，因為她在公司（他一卷第50頁）各等語相符， 益徵泰鑫公司之支出，均須經被告審核同意後始得為之。被 告復身兼萬大公司、泰鑫公司之負責人，對於上情自無不知 之理，卻仍同意泰鑫公司支付該等無需負擔之款項，使萬大 公司取得額外之利益，是被告顯係有意為萬大公司牟取不法 利益，而違背其上開對泰鑫公司之任務，並造成泰鑫公司受 有財產上之損害，俱堪認定。




㈢辯護人以二公司分擔費用應屬合理，發票時誤將抬頭開立為 萬大公司云云。然泰鑫公司與萬大公司所約定之顧問費內， 既已包含萬大公司員工之薪資、與萬大公司共用辦公室及該 處之水電等費用，泰鑫公司顯無再另行支付該等費用之必要 ；辯護人復未指明係何員工誤載，且未提出任何資料佐憑， 此等辯解皆不可採。辯護意旨以夏秋屏、蘇淑華之工作內容 ，顯然超過萬大公司受泰鑫公司委任之顧問工作事項，泰鑫 公司既實際享有其二人之勞務給付，自應給付相當薪資及保 險費用云云。惟證人夏秋屏歷來之證述，均未提及其係泰鑫 公司之員工，亦未表明其工作內容，有超過萬大公司受泰鑫 公司委任顧問工作之事項（他一卷第49頁及偵三卷第32至33 頁），上開辯解顯乏其據。至證人蘇淑華固一度陳稱：在泰 鑫公司負責會計云云（他一卷第50頁），惟觀之其後再詳稱 ：被告當時成立泰鑫公司要蓋護理之家，就請我們萬大的員 工，做泰鑫公司的事，我們領的薪水是被告支付的，我不知 道那家公司的名目等語（偵二卷第82頁），亦表明其係萬大 公司之員工。可見其因檢察事務官詢以「你在泰鑫公司負責 何事？」僅回答「會計」，而未糾正設題所致，並非其認係 在泰鑫公司擔任會計，自難遽此為對被告有利之認定。(三)為自己近親利益部分：
㈠泰鑫公司曾支付上開被告家人之保險費、被告私人委託律師 之費用等情，已如前述。被告雖稱：上開私人費用是先行借 用，之後應該有還云云。然泰鑫公司支付上開款項之憑證即 保險費收據或支出傳票等資料，其上並未載有「代墊」「暫 借」等相類字樣，會計師王世坤查核後，亦無發現被告曾將 該等私人費用返還予泰鑫公司之情，此據證人王世坤證述明 確（原審卷第89至90頁），被告復未提出其已返還該等費用 之憑證以資佐證，已難信實。而證人王世坤自泰鑫公司設立 時起即是受託為泰鑫公司查核帳目之會計師（同上卷第84頁 ），堪認其與被告關係非惡，再參諸其所證：只能保證從帳 上到最後的結果是正確的，但至於有無未入帳不在我們查核 範圍內，例如裡面有收入或費用我們可以確定，但是公司有 沒有未入帳，我沒有查核，我不能保證最後的查核結果，等 於公司財務報表等語（同上卷第86頁），亦僅願就其曾實際 查核公司帳冊之部分擔保正確性，並非泛稱查核結果必然正 確，難認其有設詞誣陷被告之動機，是其所述自足採信。據 上足見被告並非僅係使泰鑫公司暫時代墊該等私人款項，難 認被告事後有再將上開私人費用返還予泰鑫公司之意，是其 有為自己、其家人不法利益之意圖，並致泰鑫公司受有財產 上損害之情事，亦甚明灼。




㈡辯護人以：泰鑫公司支付律師費之緣由，係因被告先前曾向 佛泰公司購買房屋，原擬做為長期照護之用，後改作護理之 家之聯絡中心使用，並將該房屋買賣契約之權利義務關係移 轉予泰鑫公司，嗣因該屋之樓中樓違法，被告為解除買賣契 約而與佛泰公司訴訟，並委託律師處理，被告因認該房屋買 賣契約之權利義務既已移轉予泰鑫公司，律師費用自應由泰 鑫公司負擔等語。然參諸卷附被告於88年4 月19日與泰鑫公 司簽訂將所購入不動產讓予泰鑫公司之協議書，其上載有「 …三、乙方（即被告）與賣方（佛泰建設股份有限公司）間 合約爭議，由乙方自行負責概與甲方（即泰鑫公司）無涉」 等語（偵一卷第50頁），可見被告與佛泰公司間之糾紛，或 任何訴訟爭議，係由被告自行負責，與泰鑫公司無關，是因 上開不動產爭議所生之律師費用自非泰鑫公司所應支付，辯 護人上開辯解，亦無足採。被告嗣又稱上開合約已全部由泰 鑫公司概括承受，則律師費自應由該公司負責，係以自己之 說詞自行推論，實無可採。
㈢辯護意旨再以：為避免工地糾紛波及被告家人，被告才會為 被告家人投保意外險；或謂所投保係屬公司團險，乃常見之 員工福利之類型云云。惟工地如何糾紛或破壞，或所謂公司 團險，均非泰鑫公司得為被告家人支付保險費之適法依據， 亦難憑此認泰鑫公司依法或依約應為被告家人投保，所持辯 解同不可取。被告另以其並非會計專業，且未實際製作相關 會計資料，而係全權交予公司會計處理，無背信之主觀犯意 云云。然泰鑫公司之帳目雖係由會計人員製作，但在支出前 ，須經被告之審核，而上開萬大公司員工之薪資、保險費、 萬大公司之交際費、租金、水電及電話費，及下述被告家人 之保險費、被告私人委託律師之律師費等費用是否為泰鑫公 司應負擔款項之判斷，與是否具備會計專業無涉，是此部分 辯解，同屬無據，不足採信。足認被告意圖為自己及他人之 不法利益，以上述違反其任務之行為，使之取得在法律上不 應取得之利益，並致生損害於泰鑫公司之財產，當無疑義。(四)無背信必要之抗辯：
㈠被告以其與夫柴國樑曾匯款作為泰鑫公司資本，柴國樑尚擔 任泰鑫公司之保證人，其若有意損害泰鑫公司利益，豈會如 此云云置辯。查被告及其夫柴國樑固俱曾有匯款予泰鑫公司 之情形，此有彰化銀行東港分行101年3月20日彰東港字第00 0000000 號函及所附之泰鑫公司帳戶之資金往來明細、彰化 銀行前鎮分行101年3 月19日彰前鎮字第000000000號函及所 附泰鑫公司帳戶之交易明細、台新國際商業銀行101年3月28 日台新作文字第00000000號函及所附泰鑫公司帳戶之交易明



細等資料在卷可稽；另柴國樑亦曾擔任泰鑫公司向彰化銀行 借款之連帶保證人，此有該公司之借據附卷可參。惟此或係 投資之金流方式，或係權向銀行融資之手段，皆與被告負責 審核泰鑫公司支出時，是否明知要非該公司所應支付之費用 ，猶仍使泰鑫公司付款之認定無涉，自難遽為對被告有利之 認定。
㈡辯護意旨雖以：泰鑫公司所積欠銀行借款，係由柴國樑之薪 資按月扣款償還，而夏秋屏、蘇淑華之勞資爭議亦由柴國樑 付款解決，另被告及其夫自92年起至97年間，已匯款數百萬 元至公司帳戶，作為清償之用，被告倘自始即有背信故意， 又豈會於泰鑫公司解散後與其配偶一肩扛起所有責任等語。 然柴國樑前因擔任泰鑫公司向彰化銀行東港分行借款之保證 人，則於泰鑫公司無力償還銀行債務，由其代為償還亦係擔 任保證人之必然結果，與被告是否背信無涉。又夏秋屏、蘇 淑華係因與萬大公司間之勞資爭議而成立調解，此有高雄市 政府勞資爭議調解紀錄可憑（他一卷第56頁），與泰鑫公司 無關，縱該次調解金額是由柴國樑支付，亦與被告有無背信 情事何干。再被告及其夫案發後雖匯款至泰鑫公司帳戶，金 額達338 萬餘元，有泰鑫公司股東會決議及匯款資料可稽（ 他一卷第4 頁及偵二卷第24至41頁），惟此僅是被告犯後試 圖解決問題，尚未能據此認定被告先前是否背信之犯行，均 無法作有利被告之認定。
㈢辯護意旨又以：泰鑫公司之股東並未繳足股款，許多費用除 由被告先行墊付，亦有由柴國樑墊付，或由被告家人借款予 公司，金額達1500餘萬元，是被告雖以泰鑫公司之資金支付 私人款項，其目的是為以此抵銷前開欠債，況兩者金額差距 甚大，實無背信之意圖云云。然就上開私人費用，被告於偵 查中係辯稱：「那應該是先『借用』的，後來應該有還」云 云（偵三卷第33頁），與辯護人所稱抵銷債務之情形迥然不 同，自難遽認辯護人此部分所述可採；再無論被告有無實際 營運泰鑫公司、其自身或其家人曾否借款予泰鑫公司，俱不 足以反推被告使泰鑫公司支付私人款項時是否明知泰鑫公司 無給付義務之結論，辯護人猶執前詞，主張被告無不法所有 意圖，稍嫌速斷；況倘被告或其家人雖曾借款予泰鑫公司， 被告更應知悉泰鑫公司之財務狀況欠佳，其不思如何改善， 反使泰鑫公司支出上開私人費用，造成泰鑫公司之損害，所 辯上情，難以採信。
(五)本件結論：
㈠按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背



其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要 件。而背信罪可罰性的基礎乃在於處理權的濫用與信託義務 的違背，是該當本罪構成要件的背信行為，應包括事務處分 權限的濫用行為與信託義務的違背行為。所謂為他人者，係 指受他人委任或類似關係，而為其處理事務。按公司業務之 執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由 董事會決議行之；又董事長對內為股東會、董事會及常務董 事會主席，對外代表公司，公司法第202條及第208條第3 項 前段分別定有明文。被告身為泰鑫公司之董事長（偵一卷第 21至22頁），本身即係委任關係，其係為泰鑫公司處理事務 無訛。
㈡所謂違背任務，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務， 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。所謂意 圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律 上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。被告既有 前揭為萬大公司、為自己、配偶及子女之不法利益，挪用泰 鑫公司資金之情事，而公司負責人應忠實履行其受託之事務 ，並盡善良管理人之注意義務，為公司法第23條第1 項所賦 予公司負責人之法定義務。被告此一資金挪用，乃法律上及 契約上所不應取得之利益，堪認被告係意圖為自己及第三人 之不法利益，挪用泰鑫公司款項而違背其任務，並致生損害 於該公司之財產，當無疑義。綜上所述，被告前開所辯，悉 屬卸責之詞，均不足採信，被告背信犯行已堪認定，應依法 論科。
三、論罪與不另無罪—
(一)新舊法比較：
㈠被告為背信犯行後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布 ，95年7月1日起施行。關於罰金刑，刑法第33條第5 款修正 前後比較，以舊法對被告有利。修正前刑法第56條設有連續 犯之規定，修正後將之刪除，本件被告所涉犯行具有連續犯 之關係，依修正前之規定，應論以一罪，而依修正後之刑法 ，則應分論併罰，修正後之規定顯然不利於被告。綜合上述 條文修正前後之比較，修正前罰金刑最低刑度及連續犯之規 定對被告較為有利，應整體適用修正前之規定。 ㈡另刑法第342條第1項規定亦於103年6月18日修正公布，並於 同年月20日生效，修正前規定「處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科一千元以下罰金」，依刑法施行法第1 條之1第1 項、第2項前段之規定，罰金之法定刑為新臺幣3萬元以下； 而修正後之刑法第342條第1項罰金之法定刑則提高為50萬元



以下，是修正後刑法第342條第1項規定顯不利於被告，則依 刑法第2條第1項之規定，被告本件所犯，自應適用行為時法 ，即修正前刑法第342條第1項規定處罰。
(二)論罪及罪數：
背信罪屬身分犯，以為他人處理事務者，違背誠信義務所要 求之信任關係，而為違反其任務之行為，為構成要件。行為 人無論係依據法律規定或法律行為，而為他人處理事務，原 則上應依誠實信用原則，在其事務處理權限內，忠實地履行 其信託義務，若濫用其事務處理權限，或違背其委任關係所 應履行之義務，則形成具有可罰性的背信行為，應負背信罪 責。被告既違反其與泰鑫公司之委任契約，而違背其受託之 任務，並致生損害於該公司之財產。核被告所為，係犯修正 前刑法第342條第1項之背信罪。至被告所為上開犯行，時間 緊接，犯罪手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於 同一概括犯意而為，應依修正前刑法第56條規定，論以連續 犯之一罪，並加重其刑。
(三)不另無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告意圖為萬大公司不法之利益，於上開護 理之家之工程尚未發包，未達支付工程發包顧問費之進度， 泰鑫公司僅需支付簽約時應支付之部分顧問費（500 萬元顧 問費之20%，即100萬元）時，即於88年6月16日、88年12月3 日及89年11月14日，各支付50萬元、50萬元、150 萬元之顧 問費予萬大公司，超額支付150 萬元之顧問費，造成泰鑫公 司受有損害云云。
㈡被告辯以：由於籌建過程並不順利，且發包前之準備工作業 已完成，泰鑫公司因而提前支付150 萬元之顧問費，且該顧 問費係用於籌設護理之家，被告或萬大公司並未獲利，在一 般交易實務上，提前或遲延給付之情形亦屬常見，被告提前 付款予萬大公司，並無損及泰鑫公司利益等語。經查： ⑴證人夏秋屏證稱：購地後仍須鑑界測量，並交建築師設計、 找公司做環評，花了120 萬元，再找融資公司又耗費50到60 萬元，取得建照後，將設計圖送請估算興建需要多少材料名 稱、數量，再去詢價，預估約1.20至1.45億，此時銀行要求 增加保證人，但後來銀行沒有核下來，被告最後置之不理等 語（偵二卷第74頁）。已說明護理之家在尚未動工前，即已 因處理環評及融資事宜而支出逾100 萬元之金額。此情核與 證人即國際金融建築經理公司襄理蔡仕鵬所證大致相符（他 一卷第64頁），可知被告因護理之家環評及融資事宜，已支 出約170萬至180萬元，顯逾原約定之100萬元。 ⑵依泰鑫公司與萬大公司間關於顧問費付款時程之約定，在護



理之家之工程發包前，泰鑫公司僅需支付100 萬元之顧問費 ，然該公司卻在工程尚未發包時，給付總額250 萬元之顧問 費予萬大公司等情，被告對此固自承在卷。然刑法背信罪， 須以有為自己或第三人不法利益之意圖，或損害本人利益之 意圖為前提。否則縱有違背受託之任務，亦不該當背信罪之 要件。被告雖未依付款時程，而使泰鑫公司提前支付上開款 項，然所給付之數額仍未逾顧問費之總金額，該等款項仍運 用於護理之家之籌備、營建上，並未為被告自己或第三人不 法利益，或損害泰鑫公司利益之意圖，應可認定。 ㈢起訴意旨認被告使泰鑫公司提前超額支付150 萬元之顧問費 ，亦同犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。惟依檢察官所提出 之證據，尚不能執以認定被告有取得不法利益或損害本人利 益之意圖，自難對被告相繩罪刑。此部分罪嫌尚屬不能證明 ，原應為無罪之諭知，惟公訴人所認被告此部分犯行與前開 論罪科刑間，有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪諭知，併此敘明。
四、撤銷與改判之說明—
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查： ㈠刑法第342條第1項之背信罪，為侵害財產法益之犯罪，且為 目的犯，以有取得不法利益之意圖，或損害本人利益之意圖 ，為主觀違法要件。必有二者之一，始足成立本罪。如無此 等意圖，即屬缺乏主觀違法要素，即使行為人有違背受託之 任務，要難以刑法上背信罪相繩，至多僅有民事糾紛之問題 ，先予敘明。
㈡護理之家因未完成發包，萬大公司依約對於逾100 萬元顧問 費，即無取得之權利，是被告讓萬大公司提前取得150 萬元 顧問費，固屬違背受託之任務。但該費用既用於護理之家， 未為私人牟取利益，亦未意圖損害泰鑫公司，並無事證足認 被告有上開不法意圖，尚不能以被告有此違約，即認其當然 成立背信犯行，實有未合。
(二)檢察官上訴意旨略以：被告各犯行並無密接，且係基於個別 犯意而為不同原因之背信行為，不應論以連續犯；被告既認 其嗣後清償部分債務係遭股東脅迫，並曾向法院提起民事訴 訟，足見犯後無何悔意，原判決卻將此列為輕判之審酌原因 ，尚有未洽等語。被告上訴意旨否認犯罪，並指出被告前後 存入泰鑫公司帳戶之金額高達1500餘萬元，遠多於原判決所 指背信之金額，且依其經濟狀況及社會地位，實無為此蠅頭 小利而背信之必要云云。經查：
㈠修正前刑法連續犯，係指有數個犯罪行為，基於一個概括的 犯意，觸犯同一構成要件而反覆為之。此數行為各具獨立性



，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概 括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。不以數行為須在密 切接近之時地，或出於同一原因為必要。原判決依被告主觀 之犯意，各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況適用連續犯之 規定，已詳述其理由，並合於法律規定，並無違誤。 ㈡所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復 原狀或賠償被害人損害等情形在內。被告於91年間即有誠意 與泰鑫公司股東和解，並依協議清償部分債務，已見力謀賠 償被害人損失之態度。原判決據此審酌被告之犯後態度，尚 無不合。雖被告於告訴人於陸續提出詐欺告訴後，乃提起民 事訴訟，請求返還前開清償之金額及物品，亦係藉由司法解 決爭議，不能據此即認有何從重量刑之理由。
㈢被告實際有無背信，與其經濟、地位如何，或前後投資、償 還若干款項，概屬兩事，尚不能以此情況證據，反推其無本 件背信之必要。被告此一辯解，尚無可取。又被告其餘上訴 意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之 同一辯解，再事爭辯，並指摘原判決不當，為無理由；檢察 官依告訴人聲請而上訴，同無理由。惟原判決既有上開違誤 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
(三)審酌被告身為泰鑫公司負責人，不思為公司謀取最大利益， 反使泰鑫公司支付上開不應負擔之款項，總額達130 餘萬元 ，造成泰鑫公司所受損害非輕，念其於91年間與泰鑫公司股 東討論公司債務如何清償達成協議，其夫柴國樑亦自92年起 至97年間，匯款至泰鑫公司股東會所指定上開帳戶內，金額 達338 餘萬元，復衡酌被告之素行尚佳、智識程度、生活狀 況及告訴人之意見等一切情狀，量處有期徒刑10月。而被告 所為犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯 減刑條例之減刑條件，且亦無該條例第5 條不得減刑之例外 規定，應依該條例第2 條第1項第3款及第7條、第9條規定， 減為有期徒刑5月。又依修正前刑法第41條第1項及廢止前罰 金罰鍰提高標準條例第2條規定，其折算標準應以銀元3百元 折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1日 。修正後刑法則規定以新臺幣1000元至3000元折算1 日，應 以修正前規定有利被告，本件自應依修正前規定諭知易科罰 金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第258條之4、第299條第1項前段，刑法第2 條第1項前段、（修正前）第342 條第1項、（刪除前）第56條、（修正前）第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例



第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
103年6月18日修正前之刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。