臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度軍上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 蘇栢育
選任辯護人 鄭敦宇律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院103年度軍訴字第5號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度軍偵字第4號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同販賣第二級毒品部分撤銷。
蘇栢育幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 犯罪事實
一、緣吳松育（業經臺灣臺東地方法院以103年度軍訴字第6號判 決確定在案）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 （以下稱甲基安非他命）之犯意，於民國（下同）100年10 月21日下午2時4分許，由吳松育利用門號0000000000行動電 話（該門號持有人為潘怡婷）與江金峯持用門號0000000000 行動電話聯繫，與江金峯談妥販賣交易甲基安非他命之數量 、價格、交付地點等事項後，旋委請蘇栢育騎乘機車搭載吳 松育前去臺東縣臺東市開封路開封橋頭某處工地（以下稱系 爭開封工地）。
二、詎蘇栢育明知吳松育前去系爭開封工地，係為販賣交易甲基 安非他命，仍基於幫助吳松育販賣甲基安非他命之犯意，於 同日（10月21日）下午3時許，騎乘機車搭載吳松育前去系 爭開封工地。嗣吳松育到達上開工地後，旋以新臺幣（下同 ）2,000元之價格，販賣交付毛重約0.4公克之甲基安非他命 予江金峯，而完成毒品交易1次（關於幫助施用毒品部分， 未據被告蘇栢育上訴，本院卷第67頁反面，已告確定）。三、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力－傳聞證據部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此
時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3 次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴 訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據 使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之 1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外 之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人 同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有 符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如 同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰 問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既 已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸 再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）
。
㈢、查本院於104年9月1日行準備程序，檢察官、被告蘇栢育及 其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷 第68頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製 作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適 當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、共同被告供述部分：
㈠、按共同被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項定有明文。分析其立法目的厥為防止偏重自白， 而有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（共同被告）時有 與被告立於相反利害關係，為圖取對自己較為有利之處遇， 而以自己利益為本位為供述之傾向，進而將責任轉嫁他人， 甚攀誣無辜之第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示， 而基於非本意為供述之風險。尤其，共犯（共同被告）並未 經具結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑 共犯（共同被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相 繩。惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如 得以補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。至於 補強證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強 證據之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（共同被告）之 供述，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證 據（日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、7月19日 判決，第二小法庭23年12月4日判決參照）。㈡、又本案共同被告吳松育（以下均以共同被告吳松育稱之）於 檢察官103年11月6日偵訊時（軍偵緝1號卷第2頁至第5頁） 、原審104年1月28日準備程序時（原審卷第67頁至第72頁） ，固均未踐行具結程序，惟按刑事訴訟法第158條之3規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據」，此所謂「『依法』應具結而未具結者」 ，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳 喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而 於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法 官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述 始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官 非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人， 即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質
上屬於傳聞證據，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為 證據（最高法院98年度台上字第4923號判決參照）。㈢、查共同被告吳松育於檢察官偵訊時、原審法官前所為之供述 ，檢察官、被告及其辯護人於本院103年9月1日行準備程序 時，均同意作為證據使用（本院卷第68頁正面），是參照前 開說明，共同被告吳松育於檢察官偵訊時、原審準備程序時 所為之供述，自非不得作為被告蘇栢育所為自白之補強證據 使用。
三、不爭執事項：
本院於104年9月1日行準備程序，檢察官、被告蘇栢育及其 選任辯護人對於本案不爭執事項如下（本院卷第67頁反面至 第68頁正面）：
㈠、100年10月21日14時4分許，共同被告吳松育以門號0000-000 000號行動電話與江金峯所使用門號0000-000000號行動電話 聯絡，聯絡內容是關於甲基安非他命交易事宜，詳細通話內 容如下：
吳松育：我出來了阿，我在路上了啦！
江金峯：你這樣來，我這樣去阿！我就不閒閒沒事光等你來 就好。
吳松育：我現在要去找人，等會就過去找你了。 江金峯：要來打給我阿。
吳松育：好，掰掰。
㈡、嗣共同被告吳松育與江金峯於上開不爭執事項第㈠點聯絡完 畢後（100年10月21日14時4分），共同被告吳松育即委請被 告蘇栢育騎乘機車，搭載共同被告吳松育前往系爭開封工地 ，且被告蘇栢育知悉共同被告吳松育要攜帶甲基安非他命前 去與江金峯販賣交易。
㈢、被告蘇栢育搭載共同被告吳松育前去系爭開封工地後，江金 峯有以2,000元，向共同被告吳松育購得乙小包毛重約計0.4 公克之甲基安非他命，且該次交易有既遂。
㈣、共同被告吳松育與江金峯於100年10月21日下午7時10分許， 通話內容如下：
吳松育：董阿，怎樣了？說。
江金峯：阿裕，現在才想到沒效果，而且太貴了，2000元。 吳松育：人家給我就這樣阿！
江金峯：那樣也不到一半的量阿。
吳松育：有啦，人家給我的量就這樣阿，且你當初拿的時候 不跟我講，我現在也沒辦法去跟人家爭阿（警卷第 55頁、第33頁）。
㈤、被告蘇栢育僅是單純騎乘機車搭載共同被告吳松育前去系爭
開封工地，由共同被告吳松育與江金峯交易甲基安非他命， 被告蘇栢育並未接觸、持有毒品及收受交易毒品款項。㈥、被告蘇栢育對於卷內證據，均同意有證據能力（原審卷第30 頁反面、第43頁反面）。
四、爭執事項：
本院於104年9月1日行準備程序，檢察官、被告蘇栢育及其 選任辯護人對於本案爭執事項如下（本院卷第68頁正反面） ：
㈠、被告蘇栢育在偵查中（101年9月30日警詢筆錄）有無自白？ 如有自白，得否依毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第 17條第2項減輕其刑？
㈡、被告蘇栢育騎乘機車搭載共同被告吳松育前去交易毒品，於 法律評價上，究應論以「共同正犯」抑或是「幫助犯」？㈢、被告蘇栢育參與行為是否有「情輕法重」，得依刑法第59條 酌量減輕其刑？
五、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
㈠、被告蘇栢育自白：
１、101年9月30日警詢：
（「問：上記通話錄音【按即100年10月21日下午7時10分】 是誰和誰通話？」是吳松育與他的前廣告社公司老闆對話， 因為吳松育都話他『董阿』。）；（「問：承上，通話內容 意思為何？」因為當時吳松育已經有接手潘怡婷的毒品顧客 ，所以應該是『董阿』向吳松育抱怨買到的毒品沒效果且量 不夠。）；（「問：吳松育是否曾販賣毒品給『董阿』過？ 」我曾經在100年10-11月間騎機車載吳松育送毒品給『董阿 』，有2-3次在『董阿』的工廠，有1次在開封橋下。）（警 卷第55頁、第56頁）。
２、103年7月28日偵訊：
（「問：你於100年10月21日下午2時10分，有無與吳松育共 同去開封橋頭的工地？」這個我有載他去。）；（「問：你 於100年10月21日下午2時10分，與吳松育共同去開封橋頭的 工地，你有無上去樓上？」我沒有上去樓上，吳松育送東西 去給他老闆．．．我知道吳松育是送毒品過去。）（軍偵卷 第83頁）。
３、本院104年9月1日準備程序及公判審理程序： 被告表示認罪（本院卷第67頁反面、第68頁正面、第93頁反 面）。
㈡、共同被告吳松育供述：
１、101年11月17日警詢：
（「問：上記通話錄音【按即100年10月21日下午2時4分許
】是誰和誰通話？」是我跟江金峯通話。）；（「問：承上 ，通話內容意思為何？」江金峯叫我幫他向潘怡婷買安非他 命。）；（「問：本次交易毒品若干？如何交易？」我跟蘇 栢育騎機車一起去開封橋下找江金峯交易毒品安非他命，交 易金額是新台幣2000元(0.4公克)。）（警卷第33頁）。２、103年11月6日偵訊：
（「問：〈提示100.10.21日14時4分與0000-000000通訊監 察譯文〉這通電話在說什麼？」（詳閱）江金峯找我買毒品 甲基安非他命，我身上沒有毒品，我去找朋友買毒品賣給江 金峯。當時是在開封橋那裡(思考後)，蘇栢育有去。）；（ 「問：蘇栢育知道當時去要做什麼事？」知道，知道我要賣 安非他命，是蘇栢育載我去的，當時我沒有機車，我當時也 沒有駕照，是通完電話隔20-30分鐘在現場交易的。）；（ 「問：你有向蘇栢育說要去賣毒品？」沒有，蘇栢育當時也 有在施用毒品，不用特別說蘇栢育也會知道是要去賣毒品。 ）（軍偵緝1號卷第4頁）。
３、104年3月10日原審公判審理：
（「問：〈提示前開書卷第33頁10月21號譯文予證人吳松育 閱覽〉這有兩通譯文，這是誰在對話？」（閱畢）10月21號 這個我，我跟江金峯的對話。）；（「問：這兩通都是你跟 江金峯在對話？」對。）；（「問：你使用的電話號碼是哪 一個電話號碼？」潘怡婷0000000000的。）；（「問：你說 潘怡婷，意思是說這個電話平常不是你在用？」沒有，是我 跟她借來用的。）；（「問：0916那支就是江金峯在使用是 嗎？」對。）；（「問：這兩通電話在講什麼？」要買毒， 他要買毒我賣他毒。）；（「問：誰要買毒？」江金峯。） ；（「問：江金峯要買安非他命？」對。）；（「問：後來 你們有見面交易嗎？」有。）；（「問：在什麼地方？」在 開封橋那邊。）；（「問：那邊是什麼地方？」那是工地吧 。）；（「問：是你自己一個人去跟江金峯見面嗎？」沒有 ，我請蘇栢育載我去的。）；（「問：你請蘇栢育載你去的 ？」對。）；（「問：為什麼他要載你去？」我跟他本來就 是朋友，所以他只是來載我而已，我只是叫他來載我出去這 樣而已。）；（「問：你叫蘇栢育載你過去找江金峯？」對 。）；（「問：當時法官問你說爭不爭執檢察官起訴你跟蘇 栢育共同販賣二級毒品給江金峯，你說承認，有沒有這一回 事？」有。）；（「問：後來檢察官說你當時在偵訊中也證 述說蘇栢育當時也知道他是要去跟你共同交易？」我說應該 知情，這邊有寫應該知情。）；（「問：筆錄是照你當時有 這樣講的，對嗎？」對。）（原審卷第85頁反面至第86頁反
面、第91頁正面）。
㈢、證人江金峯證述：
１、101年9月30日警詢：
（「問：何時開始向潘怡婷購買毒品、最後一次是何時？請 詳述？」．．．第二次我一樣撥打潘怡婷手機0000000000欲 購買毒品，但電話由潘怡婷的男性朋友（綽號：阿育）接聽 ，因為我認識『阿育』所以就直接跟『阿育』說要買毒品， 之後就由『阿育』將毒品安非他命送至臺東市開封橋頭工地 給我，我此次購買新台幣2000元。）；（「問：上記通話錄 音【按即100年10月21日下午2時4分】是誰和誰通話？」是 我與『阿育』說話。）；（「問：承上，通話內容意思為何 ？」是我與『阿育』相約地點交易毒品。）；（「問：本次 交易毒品若干？如何交易？」此次是『阿育』騎機車到臺東 市開封橋頭工地找我，並將價值新台幣2000元的安非他命賣 給我。）（警卷第109頁、第110頁）。
２、103年6月6日偵訊：
（「問：你打電話是與何人接洽？」我是打給小潘，但不是 小潘接電話而是阿育接電話，我會認識阿育是因為之前有在 一起工作，後來我們去開封橋的工地內交易毒品，交易時間 大約是通話結束後半小時，我買二仟元安非他命，一手交錢 一手交貨，安非他命是裝在一包夾鏈袋中，『對方二人』是 騎車來與我交易，當時我是看到對方二人來工地內找我，由 阿育拿安非他命給我。）；（「問：上述去工地找你交易毒 品的二人中，除阿育外，另一人你認識嗎？」另一人我不認 識，當時對方是一前一後走到工地內大樓，在大樓內交易， 現場比偵查庭再大一點，由阿育拿安非他命給我，我就拿錢 給阿育，交易完阿育就趕著離開了。）；（「問：你向吳松 育買過幾次安非他命？」二次，一次是吳松育自己一個人來 交易，另一次是同另一位男子一起來交易的。）；（「問： 是否是單純向吳松育買安非他命？」我本來是要向小潘購買 ，但卻由吳松育接聽電話，之後就由吳松育帶另一男子送安 非他命過來。）（軍偵卷第46頁、第47頁）。３、104年3月10日原審公判審理：
（「問：這兩通譯文是在講什麼？」要買安非他命。）；（ 問：你要買安非他命是不是？」對。）；（「問：你是打給 誰？」打給一個叫阿育的。）；（「問：之前檢察官問你的 時候，你是說你本來是要打給小潘？」對。）；（「問：但 接電話的不是小潘是阿育？」對。）；（「問：電話打完之 後你有跟阿育見到面嗎？」有。）；（「問：在哪裡見面？ 」工地。）；（「問：哪裡的工地？」開封橋那裏。）；（
「問：在開封橋的工地那邊，除了剛剛那位證人還拿毒品來 之外，還有其他人跟他一起來嗎？」有。）；（「問：就剛 剛我所問你的在開封橋的工地這次，你跟吳松育買毒品，他 確實是跟另外一個人一起過來，是嗎？」是。）；（「問： 他們兩個有走到你的面前是不是？」有。）；（「問：現場 大概多大？」距離沒有很遠。）；（「問：你說他們兩個距 離你都沒有很遠？」對。）；（「問：然後吳松育把毒品交 給你？」對。）；（「問：你就當場把錢給吳松育？」對。 ）；（「問：所以依你所說的就是說，跟吳松育一起來的這 個人，他都有目睹到你跟吳松育交易的過程？」是。）；（ 「問：你在地檢署的時候，你講說他們兩個來的時候是一前 一後，是吳松育走在前面，另外一個人是走在後面，是不是 這樣子？」是。）；（「問：所謂的一前一後，兩個人是隔 的多遠？」沒有很遠，離沒有多遠。）；（「問：差不多多 遠？」差不多兩步這樣。）；（「問：你跟他在做交易的時 候，另外那個人在做什麼事情？」他就在旁邊看。）；（「 就在旁邊而已，那有講話嗎？有沒有講什麼話？」沒有。） ；（「問：你有沒有把錢交給另外那個人？」都沒有。）（ 原審卷第79頁反面、第80頁正面、第81頁反面、第82頁正反 面、第83頁正面）。
４、至於證人江金峯於104年3月10日原審公判審理時固另證稱： 被告蘇栢育並非當日（100年10月21日）一同到場之該名男 子（原審卷第80頁反面、第84頁正面）。惟查，100年10月 21日下午3時許，被告蘇栢育與共同被告吳松育有一同前去 系爭開封工地乙節，業據被告蘇栢育與共同被告吳松育2人 供述在卷，已如前述，應堪信為真實。又被告蘇栢育於原審 聽聞證人江金峯作出對伊有利之證述後，仍願於本院104年9 月1日準備程序及公判審理時供認有搭載共同被告吳松育前 去系爭開封工地販賣交易甲基安非他命，堪認其自白供述應 具有信用性。且被告蘇栢育與證人江金峯因毒品交易關係而 見面時間為100年10月21日，證人江金峯於原審公判庭作證 時間則為104年3月10日，時間已相距3年餘，按證人係於體 驗事實後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問 ，受限於人之記憶能力有限，本難期待證人於公判審理時， 能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容。查證人江金 峯已明確證稱，100年10月21日交易甲基安非他命該日，除 共同被告吳松育外另有一名男子到（在）場，又該名男子即 是被告蘇栢育，亦據被告蘇栢育與共同被告吳松育2人供述 在卷，是綜合勾稽交織被告蘇栢育與共同被告吳松育2人之 供述及證人江金峯之證述，堪信該名男子應即是被告蘇栢育
無疑。從而，證人江金峯該部分證述，應不足為被告蘇栢育 有利之認定。
㈣、通訊監察譯文（不爭執事項第㈠、㈣點，本院卷第67頁反面 、第68頁正面）：
１、100年10月21日14時4分許
吳松育：我出來了阿，我在路上了啦！
江金峯：你這樣來，我這樣去阿！我就不閒閒沒事光等你來 就好。
吳松育：我現在要去找人，等會就過去找你了。 江金峯：要來打給我阿。
吳松育：好，掰掰。
２、100年10月21日下午7時10分許
吳松育：董阿，怎樣了？說。
江金峯：阿裕，現在才想到沒效果，而且太貴了，2000元。 吳松育：人家給我就這樣阿！
江金峯：那樣也不到一半的量阿。
吳松育：有啦，人家給我的量就這樣阿，且你當初拿的時候 不跟我講，我現在也沒辦法去跟人家爭阿。
３、從上開二則通訊監察譯文，足認共同被告吳松育與證人江金 峯確有於100年10月21日下午2時4分後，有交易毒品之情， 依此通訊監察譯文應亦足以印證被告蘇栢育與共同被告吳松 育2人之供述及證人江金峯之證述，與客觀證據或難以撼動 之事實具有整合性、一致性，其等3人關於有交易毒品之供 述應具有信用性。
㈤、綜上，本案事證明確，被告蘇栢育犯行洵堪認定，應予依法 論科。
六、法律之適用：
認定被告蘇栢育之行為僅該當於毒品條例第4條第2項幫助販 賣第二級毒品罪之理由：
㈠、按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實 實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬 分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與， 亦仍屬共同正犯（最高法院75年度台上字第6611號判決參照 ）。
㈡、至於認定行為人是否有以合同之意思而參加犯罪，則須審酌 行為人之意思內容、動機、目的、實現意慾之積極性、謀議 及其他於犯罪遂行之際，所扮演之角色、與交易參與者之關 係、利益之歸屬等基準據以認定。須被告本人使其他共同行 為人實施構成要件行為部分，宛如依自己意思行動一般，並 使被告本人成為實現犯罪之主體時，被利用之共同者身為實 行行為者，毋待贅言固應論以正犯，使之為實行行為之被告 本人，作為基本構成要件之基礎事實之共同實現者，亦同樣 應論以共同正犯（日本最高裁判所第一小法庭昭和57年7月 16日裁定，團藤重光裁判官補充意見參照）。易言之，被告 本人如無參與分擔形式基本構成要件行為，須被告本人所扮 演之角色、地位，及其意思方向於犯罪遂行上具有客觀重要 影響力之程度，達到實質上足以評價「實行」程度之門檻， 始得論以共同正犯（西田典之，〈大麻密輸入の謀議を遂げ たものと認められた事例〉，法學教室，29號，1983年2月 ，第133頁）。
㈢、查被告蘇栢育於本案所參與分擔之部分僅係：單純騎乘機車 搭載共同被告吳松育前去系爭開封工地，由共同被告吳松育 與證人江金峯交易甲基安非他命，被告蘇栢育並沒有接觸持 有毒品及收受交易毒品款項（不爭執事項第㈤點，本院卷第 68頁正面）。又觀察100年10月21日14時4分許該則通訊監察 譯文（警卷第33頁），亦可知本次毒品交易，被告蘇栢育亦 無參與分毒品交易聯絡事宜。堪信，被告蘇栢育所參與分擔 者係毒品販賣基本構成要件行為以外之其他部分，並未參與 分擔販賣基本構成要件行為。
㈣、按「共謀共同正犯」縱未參與任何犯罪行為之實行，而單純 僅止於分擔幫助行為時，固仍無法解免共同正犯責任（日本 最高裁判所第三小法庭昭和23年6月22日判決、廣島高等裁 判所昭和23年5月31日判決、東京高等裁判所昭和25年3月4 日判決參照）。惟查被告蘇栢育所參與分擔者係毒品販賣基 本構成要件行為以外之其他部分，已如前述。又考量被告蘇 栢育之意思內容（僅係加功於共同被告吳松育犯之意思）、 動機、目的、實現意慾之積極性（偶然應共同被告吳松育之 委請搭載）、謀議（未參與共同被告吳松育與證人江金峯間 毒品交易之謀議）及其他於犯罪遂行之際，所扮演之角色（ 僅係利用騎乘機車搭載該有形方法，促使共同被告吳松育販 賣毒品行為易於實現）、與交易參與者之關係（與共同被告 吳松育僅係一般友人關係，無積極證據於本案行為時已組成 一犯罪結構關係）、利益之歸屬（毒品交易對待給付2,000 元，由共同被告吳松育取得，被告蘇栢育並未取得分文）等
基準，實要難認為被告蘇栢育係以共同實行自己犯罪之正犯 意思，而實施本案構成要件以外之行為。且從被告蘇栢育於 本案整體犯罪行為所扮演角色之實質重要性程度加以觀察， 亦難認被告蘇栢育對於販賣毒品構成要件行為係具有「目的 支配」之影響力，從而得否認為被告蘇栢育於本案該當於（ 共謀）共同正犯，實亦要難認無疑。
㈤、惟因被告蘇栢育既以加功援助於共同被告吳松育犯罪之意思 ，而以騎乘機車搭載共同被告吳松育前去系爭開封工地之有 形方法，幫助共同被告吳松育，促使共同被告吳松育容易實 行販賣毒品行為，自應論以毒品條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪之幫助犯（最高法院24年上字第3279號判例、日本 最高裁判所第二小法庭昭和24年10月1日判決參照）。七、刑罰有減輕，其理由：
㈠、幫助犯減輕：
按幫助犯之不法內涵輕於正犯、教唆犯（刑法第30條立法修 正理由參照），故刑法第30條第2項規定：幫助犯之處罰， 得按正犯之刑減輕之。查被告蘇栢育係犯毒品條例第4條第 2項幫助販賣第二級毒品罪，爰依刑法第30條第2項規定，減 輕其刑。
㈡、依毒品條例第17條第2項遞減輕其刑：
１、按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而 言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部 或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於 主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認， 亦屬自白（最高法院100年度台上字第3692號判決參照）。 易言之，自白是承認自己犯罪事實「全部」或「主要部分」 之被告（犯罪嫌疑人）之供述，如被告肯認犯罪事實之主要 部分即可認定自白，並不以承認刑事責任為必要，是被告縱 主張行為不具違法性（業務正當行為、正當防衛、緊急避難 等），或無有責性（心神喪失、無期待可能性等），如被告 承認構成要件該當事實之全部或重要部分之事實時，仍為「 自白」概念射程範圍內（土木武司，〈刑事訴訟法要義〉， 平成10年5月30日，初版第2刷，第346頁、第347頁）。２、查被告蘇栢育於101年9月30日警詢時供稱：（「問：吳松育 是否曾販賣毒品給『董阿』過？」我曾經在100年10-11月間 騎機車載吳松育送毒品給『董阿』，有2-3次在『董阿』的 工廠，有1次在開封橋下。）（警卷第56頁）。103年7月28
日偵訊供述：（「問：你於100年10月21日下午2時10分，有 無與吳松育共同去開封橋頭的工地？」這個我有載他去。） ；（「問：你於100年10月21日下午2時10分，與吳松育共同 去開封橋頭的工地，你有無上去樓上？」我沒有上去樓上， 吳松育送東西去給他老闆．．．我知道吳松育是送毒品過去 。）（軍偵卷第83頁）。足見，綜合審酌被告蘇栢育於警詢 及偵查中之供述，堪認被告蘇栢育對於伊有於100年10月21 日幫助共同被告吳松育販賣甲基安非他命之主要犯罪事實業 已供認坦承在卷（搭載共同被告吳松育前去系爭開封工地販 賣毒品，提供助力使共同被告吳松育之販賣毒品行為易於實 現，且知悉共同被告吳松育前去系爭工地之目的係為販賣毒 品），應認被告蘇栢育於偵查中業已自白犯罪無疑。３、又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品條例第17條第2項定有文。分析本條項立法提案理由 略為：為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造 、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行「 寬厚之刑事政策」，爰增列第2項規定（立法院公報第98卷 第26期第197頁參照）。足見，本條項之文義字句既未限定 被告須於第一、二審審判中均自白，且徵諸立法者之規範想 法、目的（鼓勵被告自白認罪，採行寬厚之刑事政策），亦 無限制被告須於第一、二審審判中均自白，始有本條項之適 用。
４、經查，被告蘇栢育於偵查中業已自白犯罪，已如前述，且被 告蘇栢育於本院（第二審）審理中亦表示認罪在案（本院卷 第67頁反面、第68頁正面、第93頁反面），應已合致毒品條 例第17條第2項偵查及審判中均自白之要件，縱被告蘇栢育 於第一審審理時無自白犯罪，仍難認無毒品條例第17條第2 項之適用餘地。
５、小結：被告蘇栢育於偵查及審理中均自白犯罪，爰依毒品條 例第17條第2項「遞」減輕其刑。
㈢、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：
１、按刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定 宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑， 猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段（日 本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和62年5月25日 判決參照）。
２、又刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多 從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件 ，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，
原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係 出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字 ，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一 切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號 判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。
３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案 ，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被 告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質 、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況（日本大 審院昭和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6 日判決參照），依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌 量減輕其刑（日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參