臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第136號
上 訴 人
即 被 告 張少峯
選任辯護人 李百峯律師(法扶)
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院102年度
訴字第144號中華民國104年6月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第93號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、駁回上訴之開場白：
㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第 361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理 由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事 由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以 不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第 4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上 字第892號判決意旨參照）。
㈡、刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6 日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」係屬 上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提起第二審 上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者然，且既 為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以 載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定 ，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上訴之目的 ，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「 具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法
不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論 述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「上訴書狀 未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原 法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其 文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專 就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空 泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是 否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是 第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為 補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則 無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修正之第367 條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院 審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上 訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必 備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審 法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍 不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態， 故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期 命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由 ，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既 明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規 定，逕認上訴不合法，判決駁回之。
二、本案被告不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨略為：㈠、被告至派出所接受詢問，測得被告呼氣酒精濃度達每公升 1.18毫克，足見原審漏未審酌被告在案發當時應係受酒精作 用影響以致衝動犯案之因素。
㈡、原判決載謂告訴人「趴臥在地無力起身」，應與告訴人在案 發前亦有長時間飲酒，本身亦受酒精作用影響乙節，難脫干 係，並非完全係遭被告毆打傷害所致。
㈢、原審審酌被告犯後坦承犯行及其傷害犯行係因一時氣憤失慮 ，竟判處被告有期徒刑1年10月，已逾上述法定刑之半，應 難認符合比例、平等及罪刑相當原則，亦難謂輕重得宜，罰 當其罪，契合人民法律感情。
三、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告犯刑法第 277條第1項之普通傷害罪。經本院審查第一審法院訴訟紀錄 及證據（物）之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違 背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而 有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。四、駁回上訴之理由：
㈠、關於上訴理由第㈠點：
１、按行為人縱因攝取酒類，而使其判斷能力低下，在針對行為 人所為犯罪行為進行具體量刑之際，酒精作用力並不當然得 作為對被告有利之量刑因子。相對，造成行為人判斷能力低 下之原因，實係導因於行為人在自由意思下之下攝取酒類所 致，顯有可歸責行為人之處，反應加以非難，非不得作為加 重量刑因子（淺見健次郎，〈量刑諸要素の檢討－Ⅰ犯情に 關するもの．４飲酒酩酊．藥物中毒狀態下における犯罪と 量刑〉，判例タイムズ1195號，2006年2月1日，第40頁）。２、是被告以原審漏未審酌被告在案發當時應係受酒精作用影響 以致衝動犯案之因素，認應減輕其刑，尚無足取。且以攝取 酒類為由作為量刑減輕因子，無異於縱容行為人得藉口酒精 作用恃強逞兇。
㈡、關於上訴理由第㈡點：
被害人劉明賢之傷勢係被告加害所致，迭據被告供承在卷（ (警1卷第2至3頁，偵卷第30頁，偵緝卷第4至6頁，原審卷第 30頁、第88頁、第196至197頁），並據證人即告訴人劉明賢 （原審卷第76頁反面、第82頁正面）、證人楊富美（警1卷 第12頁反面至第13頁，偵1卷第17頁）、證人陳忠誠（警1卷 第14頁反面至第15頁，偵1卷第17頁）、證人A1（警卷第7頁 反面，偵卷第15頁）證稱在卷，並有原審勘驗筆錄（原審卷 第191頁反面至第194頁），現場照片5張(警1卷第30頁下方 照片至第32頁照片)、馬偕紀念醫院臺東分院診斷證明書（ 警1卷第25頁）在卷可稽。足認，被告事後辯稱：告訴人劉 明賢所受傷勢部分係因本身酒精作用影響，並非完全遭被告 毆打傷害所致云云，要屬卸責之語，要無足取。㈢、關於上訴理由第㈢點：
１、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年 齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機 、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪 後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判 所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。２、刑之量定，固屬事實審法院之自由合理裁量事項，法院本得 於法定刑或處斷刑所劃設框架內，於現存法秩序內部，進行 「法的發現」及「法的創造」，據以評價具體個案，進行合 理裁量。因此，量刑本身原即具有一定之幅度，於此合理幅 度內均尚難認為不相當，除非事實審法院之裁量逾越合理範 圍，失諸過輕或過重，上訴審法院（控訴審法院）為實現具 體分配正義，確保法的安定性或法的平等性，始得撤銷改判 ，更正第一審法院之量刑不均衡判斷。
３、本案原審審酌：被告僅因與告訴人有數千元債務糾紛，即持
竹棍毆擊、徒手毆打或以腳踹踢告訴人頭部及身體，攻擊力 道甚重，接續攻擊次數甚多，致告訴人受有頭部損傷併硬腦 膜下出血等傷害，情節重大。另衡以告訴人僅請求賠償新臺 幣（下同）15萬元，然被告迄今仍未給付分文，惟念及其犯 後坦承犯行，所犯傷害罪責係因一時氣憤失慮所為，自陳母 親在其幼年即離開，父親去年過世，家中僅剩被告1人，及 其教育程度為國中肄業等一切情狀，就傷害部分量處有期徒 刑1年10月，尚難認有逾越量刑外部及內部界限，足認原審 法院之量刑應難認有不均衡判斷之情。
４、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於 責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可 罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。既然決定量刑範圍 之基準係建構在該犯罪行為本身，是相較於被告有無自白內 省等主觀情事，毋寧更應重視犯行罪質、計劃、手段、態樣 等客觀情事，因此就被告於犯後有無自白坦認該點，實不應 過度評價（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判 決、平成11年12月10日判決參照）。查本案被告固有坦承犯 行，惟審酌被告之加害犯行甚為惡質、執拗，出手傷害力道 甚重，致告訴人劉明賢101年7月25日由急診入「加護病房」 治療，3日後即101年7月28日始轉至普通病房，並於101年7 月30日行清創手術，至101年8月11日始出院，有馬偕紀念醫 院台東分院101年8月11日乙種診斷證明書乙紙（警1卷第25 頁），顯非一般傷害犯行可擬。另觀諸案發現場照片，告訴 人劉明賢血流滿地昏倒於地（警1卷第30頁至第33頁），亦 足見被告加害暴行之殘虐性、冷血性、暴力性。因此：⑴、我國刑法第57條規定：科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準： 一、犯罪之動機、目的，三、犯罪之手段，八、犯罪行為人 違反義務之程度，九、犯罪所生之危險或損害。⑵、德國刑法第46條第2項規定：法院為刑之量定時，應相互比 較衡量對於行為人有利、不利之事項，尤其應審酌：行為人 之動機、目的，違反義務程度、實行行為之種類及可歸責於 行為之結果，為回復損害之努力，及與被害人和解之努力。⑶、日本改正刑法草案第48條第1項規定：量刑應依犯人之責任 決定之，第2項規定，量刑時應考量：犯罪之動機、方法、 結果及對於社會所生影響等等，以有助於抑制犯罪及犯人改 善更生為目的。
⑷、足見，刑之適用時最重要之原理厥為對應於犯人責任之量刑 ，而現代刑法基本原則之一的責任主義原則，不僅是犯罪之 成否，於刑之量定時亦須加以貫徹，法院為量刑時，不單應
考量犯罪者改善更生該特別預防目的，亦須充分審酌抑制犯 罪該特別一般預防之要求。
５、尤其，於我國及日本刑法，立法者規定相當幅度之法定刑度 ，針對被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰 性之高低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社 會實質違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所 設定之犯罪態樣、手段、動機、結果、法益及保護法益等等 ，將特定之犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具 體個案之整體性，決定可罰性之程度。因此，法院在立法者 所劃定之法定刑幅度內，考量刑罰之目的（一般預防及特別 預防），最終決定具體刑量時，既係在立法者所劃設之「量 的（幅的）」許容領域內，除非有違背責任原則，濫用裁量 權限等情事外，於一定幅度內之量刑，應難認有背於罪刑相 當原則（遠藤邦彥，〈量刑判斷過程の總論檢討【第1回】 〉，判例タイムズ1183號，2005年9月15日，第20頁；〈量 刑判斷過程の總論檢討【第2回】〉，判例タイムズ1185號 ，2005年10月1日，第38頁、第39頁）。查原審於法定刑度 內，審酌被告之行為責任及告訴人劉明賢之傷害程度甚重等 情事，基於抑制犯罪該一般預防之要求，量處被告有期徒刑 1年10月，難認有違背責任原則，濫用裁量權限之情事。被 告徒憑原審以法定刑中度為基準，酌加量刑為由，遽認違反 比例、平等及罪刑相當原則，難謂輕重得宜，罰當其罪，契 合人民法律感情，要屬個人一己主觀感情片面想法，難認與 國民之正當法律感情及素樸分配正義情感相契合。６、被害人因犯罪而受有法益侵害時，行為人賠償因法益侵害所 受損害之事實，具有回復違法狀態或撫慰被害感情之側面， 僅管賠償事實是行為後之舉動，但仍非無與違法性減少相同 處理之可能性，且於回復違法狀態該層面，亦非不得認為有 減少犯人有責性之餘地。準此意味，相較於未賠償被害人損 害之案型，行為人如賠償損害，責任刑本身幅度確有偏向較 低幅度移動之可能性。進一步來說，致力於賠償被害之行為 人，大概亦可以預測日後不致再犯同樣犯罪，於責任刑之幅 度當中，亦得說明科處較低排序之刑度即已足。綜上所述， 賠償損害於量刑上確非不得對行為人為有利之作用，從鼓勵 回復被害之角度觀察，亦應難認為不妥（川合昌幸，〈被告 人の反省態度等と量刑〉，判例タイムズ1268號，2008年7 月15日，第51頁參照）。查本案告訴人劉明賢僅請求賠償15 萬元，非屬天文數字，致被告無法支付，惟被告迄未賠償分 文，難認有回復、減少違法狀態或撫慰被害人感情之努力， 責任刑本身幅度自不得不偏向較高幅度移動，是被告徒憑原
審以法定刑中度為基準，酌加量刑，率認原審量刑失諸過重 ，全然未考量被告暴行之惡質性、執拗性、冷血性，及全然 未賠償被害人損害，減少犯人有責性，要屬非中肯之指摘。五、足認，被告所指並不足以認為原判決有何不當或違法，顯不 足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。徵 諸上開最高法院判決意旨，被告所提上訴理由，自難謂係具 體理由。
六、綜上，被告提起本案上訴並未提出足以影響判決本旨之具體 理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 連玫馨