臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第127號
上 訴 人
即 被 告 鍾文平
上 訴 人
即 被 告 林毅誠
上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣花蓮地方法院中
華民國104年0月29日第一審判決（104年度訴字第12號；起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度少連偵字第28號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾文平成年人與少年共同實施犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同實施犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林毅誠成年人與少年共同實施犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同實施犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告鍾文平、林毅誠均係 犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第302條第1項之剝奪他 人行動自由罪，且均為成年人而與少年共同實施前開犯罪， 而依法加重其刑，並就被告2人以駕駛之車輛車輪碾壓告訴 人湯○○之腳跟部分，不另為無罪之諭知，均無不當。從而 證據部分（含證據能力部分）除補充被告鍾文平、林毅誠於 本院審理中之自白，理由部分除後述部分外，均引用如附件 第一審判決書記載證據及理由。
二、論罪部分：
（一）核被告鍾文平、林毅誠毆打告訴人之所為，均係犯刑法第 277條第1項之傷害罪；剝奪告訴人行動自由之所為，則係 犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。被告2人與少 年○○○間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為 共同正犯。
（二）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上 字第3295號判例、104年度臺上字第2443號判決意旨參照 ）。亦即將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一 罪評價之謂（最高法院103年度臺上字第4013號判決意旨 參照）。查被告2人在「○○卡拉OK」店、被告鍾文平所 駕駛上開自用小客車、被告鍾文平住處，毆打湯○○之行 為，因在密切接近之時間及地點實施，侵害同一法益，各 行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為妥適，在時間差距上，難以強 行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，屬接續犯，應論以一傷害罪（原判決誤載為「 應論以接續犯之單純一違反保護令罪」，見原判決書第10 頁第3、4行）。
（三）次按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共 同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文 。查被告鍾文平為00年0月間生，被告林毅誠為00年0月間 生，被告2人於為上揭犯行時均為成年人，○○○則為00 年00月間生，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，有被 告2人及○○○之全戶戶籍資料查詢結果、個人戶籍資料 （完整姓名）查詢結果各2份在卷可佐（見偵卷第12、15 頁、原審卷第4、5頁），被告2人與少年共同實施前開犯 罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
被告鍾文平提起上訴陳明其業與告訴人於104年7月10日達成 和解，並於和解同時給付告訴人新臺幣（下同）2萬7千元， 告訴人並請求法院從輕量刑，業據其提出和解書乙份附卷可 稽（見本院卷第8頁）。告訴人亦表示確實有與被告鍾文平 達成和解，也收到錢等語（見本院卷第26頁、第42頁背面） 。被告2人於本院審理中復已完全坦承犯行（見本院卷第41 至43頁）。原審未及審酌上情，就量刑部分尚有未洽，自應 由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分：
（一）爰以被告2人之責任為基礎，審酌被告鍾文平僅因與告訴 人有金錢糾紛，不思以正當方式處理，反而率然興事，與
被告林毅誠、少年○○○共同對告訴人施以傷害及剝奪告 訴人之行動自由，對告訴人身體、健康及行動自由所造成 之損害非輕，所為誠屬可議，而被告鍾文平立於主導地位 ，情節較重，被告林毅誠聽命於被告鍾文平，情節較輕； 兼衡被告2人之素行，被告鍾文平未婚，育有未成年子女2 名，以鐵工為業，月收入約2萬元，被告林毅誠從事電梯 維修保養，月收入約3萬元之生活、經濟狀況，暨被告鍾 文平國中畢業、被告林毅誠高中肄業之智識程度，被告鍾 文平業已與告訴人達成和解，告訴人請求從輕量刑，及被 告2人於原審審理中矢口否認犯行，態度不佳，於本院審 理中則已認罪，坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。
（二）又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」其中 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行 犯罪之加重，並非就犯罪類型變更之個別特定犯罪行為予 以加重，而係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自 屬刑法總則性質之加重（最高法院104年度臺上字第1370 號判決意旨參照）。詳言之，刑法及其特別法有關加重其 刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」加重二 種。其屬「分則」加重性質者，係就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重處罰，使成立另一獨立之罪，法定刑亦 因此發生變更之效果；其屬「總則」加重性質者，則僅為 處斷刑上之加重，並未變更犯罪類型，原有法定刑自不受 影響。兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項 前段有關成年人與少年共同實施犯罪之加重其刑規定，並 非對於個別犯罪行為予以加重處罰，且所指「成年人」係 年齡狀態，而非身分條件，亦與諸如刑法第一百三十四條 以公務員之身分為加重處罰之條件者有別，故其性質屬刑 法總則之加重（最高法院104年度臺上字第655號判決意旨 參照）。易言之，「刑法總則之加重，係概括性之規定， 所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童 及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其 加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法
總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對 被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪 類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之 性質。又參照司法院院解字第三七五五號解釋，刑法第四 十一條第一項前段所稱犯最重本刑為五年以下有期徒刑之 刑者，係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減 輕情形在內。經查原判決認被告楊進添係成年人，教唆少 年謝○○（名字年籍詳卷）行使偽造私文書，足以生損害 於他人，所犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，其法 定最重本刑為有期徒刑五年，雖應依兒童及少年福利與權 益保障法第一百十二條第一項前段，加重其刑。但該項加 重既屬刑法總則加重，則所處有期徒刑三月，自符合法定 得易科罰金之要件，原判決未察，遽認屬刑法分則之加重 ，其最重本刑已逾有期徒刑五年，不得諭知易科罰金之折 算標準，即有適用法則不當之違背法令」（最高法院103 年度臺非字第306號判決意旨參照）。本件被告2人所犯之 傷害罪，縱使加重其刑，仍屬最重本刑5年以下有期徒刑 ，至於所犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，最 重本刑為有期徒刑5年，惟縱使依少年福利與權益保障法 第112條第1項前段加重其刑，因為刑法總則之加重，則倘 受0月以下有期徒刑或拘役之宣告，仍得易科罰金。爰均 諭知易科罰金之之折算標準，並定其應執行之刑，並均就 定應執行刑部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第302條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴；妨害自由部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 唐千惠
附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件
臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第12號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾文平
林毅誠
上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第28號），本院判決如下：
主 文
鍾文平成年人與少年共同實施犯傷害罪，處有期徒刑捌月；又成年人與少年共同實施犯奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
林毅誠成年人與少年共同實施犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同實施犯奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾文平因與湯○○有債務糾紛，竟與其子少年○○○（民國 00年00月間生，真實姓名年籍資料詳卷，現由本院少年法庭 審理中）及友人林毅誠共同基於傷害之犯意聯絡，於民國 102年5月28日晚間8時許，在花蓮縣○○鄉○○路0段000號 「○○卡拉OK」內，徒手毆打湯○○，嗣鍾文平、○○○及 林毅誠又共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，將湯○○ 強押進鍾文平所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內， 載往○○公墓後，○○○、林毅誠復接續前揭傷害犯意，繼 續在車內徒手毆打湯○○，再將湯○○載往鍾文平位於花蓮 縣○○鄉○○○街000巷00號住處內，以上開施強暴之非法
方法剝奪湯○○之行動自由。湯○○遭押送至鍾文平上址住 處後，○○○又接續前揭傷害犯意，持鋁棒毆打湯○○，鍾 文平及林毅誠則徒手毆打湯○○，湯○○因不堪持續遭毆， 遂當場昏厥，並因持續遭鍾文平等三人毆打，而受有外傷性 眼窩骨骨折、結膜下出血、顏面皮下血腫之傷害。嗣翌（29 ）日湯○○清醒後，見鍾文平等人均在睡覺，及趁隙逃離上 址，並報警及就醫，始悉上情。
二、案經湯○○訴由花蓮縣警察局○○分局報告臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、 被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。經查，證人即被告林毅誠、告訴人湯○○於偵 查中之證述，業經證人林毅誠、湯○○於偵查中具結（見10 3年度少連偵字第28號卷〔下稱偵卷〕第56頁正面、第62頁 正面）而為證述，且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵， 客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料，均有證據能力 。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，證人湯○○於警詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經 檢察官、被告林毅誠於本院準備程序中同意作為證據而不予 爭執（見本院卷第134頁反面），且於本院審理時迄至言詞
辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定， 前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
三、再次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第第159條之5定有明文。同法第159條之5第2項之規定， 乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當 事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透 過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之 要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種 「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常 見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘 該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、 原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、 受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似 之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合 於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第7364號判決意 旨可資參照）。經查，證人湯○○於警詢時之供述，雖屬傳 聞證據，惟被告鍾文平於本院準備程序中對於前開證據之證 據能力，表示沒有意見（見本院卷第75頁正面），前開證據 資料，經本院予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意 性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規 定及見解，有證據能力。
四、本判決下列所引用之非傳聞證據，查無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且均經本院於審 理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權 ，已受保障，故該等證據資料均有證據能力，自皆得作為本 院判決之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由部分：
一、訊據被告鍾文平、林毅誠固不否認於民國102年5月28日晚間 8時許，在花蓮縣○○鄉○○路0段000號「○○卡拉OK」內 ，與湯○○共同飲宴之事實，惟被告2人均矢口否認有何共 同傷害及剝奪他人行動自由之犯行，被告鍾文平辯稱：飲宴 期間伊與湯○○無糾紛，除伊有拿塑膠酒杯潑湯○○以外，
林毅誠、○○○及伊友人，均無任何毆打或潑酒之舉動。喝 完酒約晚間11、12時許離開，湯○○要求伊搭載其回家，惟 伊拒絕並表示一起返回伊位於花蓮縣○○鄉○○○街000巷0 0號住處睡，林毅誠、湯○○遂由伊駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車打載返回伊住處，湯○○係自己搭車跟伊等回家 睡覺，並非伊等將湯○○架上車，林毅誠及湯○○坐後座， 伊返家途中並未繞去○○公墓。僅有伊、林毅誠、湯○○返 回伊住處，回家後伊及林毅誠均無毆打湯○○，伊不確定當 晚○○○是否在家。隔天中午起床時，湯○○就走了，伊想 說湯○○自行回家了云云（見本院卷第67頁正面至第69頁正 面），被告林毅誠辯稱：當天伊與鍾文平、鍾文平友人及湯 ○○喝酒喝得很開心，無人與湯○○發生爭執，亦無人拿酒 潑湯○○，伊不知道結束後湯○○有無上車，伊當晚睡鍾文 平家，回到鍾文平住處時未看見湯○○，隔天起來時未見到 湯○○云云（見本院卷第68頁反面、第69頁正面、第135頁 正面）。惟查：
(一)證人即告訴人湯○○於警詢時證稱：伊於102年5月28日晚間 8時許，在花蓮縣○○鄉○○路段000號卡拉OK內，遭鍾文平 、○○○及林毅誠毆打成傷，當時鍾文平打電話叫伊去果菜 市場內卡拉OK店喝酒，喝了30分鐘許，伊被鍾文平等3人以 拳頭毆打頭部及身體，打完後鍾文平駕駛車牌號碼0000-00 號白色BMW自小客車載伊至○○公墓繼續毆打，打完後到鍾 文平住處，其等3人又毆打伊，其等3人不讓伊走，到了早上 9時許，伊趁其等都睡著時，至○○派出所報案、再由救護 車送往慈濟醫院掛急診、看眼科等語（見偵卷第18、19頁） ，於偵查中證稱：伊於102年5月28日晚間，在中央路果菜市 場一間卡拉OK店內，被鍾文平、○○○及林毅誠3人打，嗣 後將伊押上一台白色BMW，鍾文平開車將伊載到果菜市場旁 邊墓園，其等3人在車上徒手毆打伊，在墓園被打之後，又 開車將伊載到鍾文平位於花蓮縣○○鄉○○○街住處，其等 3人將伊押下車至鍾文平住處客廳，○○○拿鋁棒出來在客 廳毆打伊，鍾文平、林毅誠對伊拳打腳踢，其等把伊打到昏 過去，伊昏到快天亮時，醒來就趕快逃走，並至派出所報案 等語（見偵卷第51頁正反面），於本院審理時證稱：案發當 天，鍾文平撥打電話告知有事要跟伊說，伊遂前往果菜市場 內之○○卡拉OK店內喝酒，伊與鍾文平、林毅誠、○○○及 不詳真實姓名年籍成年人1名等共4人同桌喝酒，嗣後鍾文平 、○○○、林毅誠以拳打腳踢方式開始毆打伊，毆打後，○ ○○提議將伊押到墓園，伊遂被鍾文平、○○○自店內架至 車旁，嗣被強押上至白色BMW車輛，伊坐後座中間，兩旁坐
○○○及林毅誠，被載到卡拉OK店後面之北昌公墓繼續被毆 打，○○○及林毅誠架住伊手，並徒手槌打伊肚子及肋骨， 嗣開車將伊押回鍾文平住家，途中一直被毆打、架住，所以 無法喊救，到達鍾文平住處後，其等繼續毆打伊，伊很害怕 不敢動，○○○、林毅誠2人站在伊旁，○○○去房間拿鋁 製棒球打伊，依當時狀況，伊無法大聲喊叫，之後伊被打到 昏過去，伊醒來後，走路至附近派出所，員警叫救護車將伊 送至醫院急診等語（見本院卷第164頁正面至第165頁反面、 第167頁正反面、第168頁反面、第169頁反面、第170頁正面 、第171頁正面至第173頁反面、第175頁反面），花蓮縣消 防局○○分隊於102年5月29日上午9時4分許，在花蓮縣警察 局○○分局○○派出所內，護送湯○○至慈濟醫院就醫乙情 ，有花蓮縣消防局102年5月29日花消護證字第1020009366號 執行救護服務證明1份在卷可參（見偵卷第33頁），花蓮縣 消防局○○分隊出勤通知時間為102年5月29日上午9時4分， 到達時間為同日上午9時4分，地點為花蓮縣警察局○○分局 ○○派出所，離開現場時間為同日上午9時8分，送達醫院時 間為同日上午9時14分許，湯○○主訴從昨天晚上被打到天 亮等情，有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年0月25 日慈醫文字第1040000396號函所附派遣資料1份在卷可佐（ 見本院卷第55頁正面），湯○○主訴表示102年5月28日晚間 8點被打到現在，眼睛都看不到了等情，亦有財團法人佛教 慈濟綜合醫院急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫 囑記錄單各1份在卷可佐（見本院卷第56頁正面、第57頁正 面、第58頁反面），而湯○○受有外傷性眼窩骨骨折、結膜 下出血、顏面皮下血腫之傷害乙情，有財團法人佛教慈濟綜 合醫院102年5月30日診字第A102489559號診斷證明書1份在 卷可佐（見偵卷第24頁），車牌號碼0000-00號自用小客車 ，車主姓名為鍾文平，廠牌為BMW，顏色為白色等情，有車 號查詢汽車車籍1份在卷可佐（見本院卷第15頁），足認被 告鍾文平、林毅誠及○○○共同基於傷害之犯意聯絡，於 102年5月28日晚間8時許，在花蓮縣○○鄉○○路0段000號 「○○卡拉OK」內，徒手毆打湯○○，嗣鍾文平、○○○及 林毅誠又共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，將湯○○ 強押進鍾文平所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內， 載往○○公墓後，○○○、林毅誠復接續前揭傷害犯意，繼 續在車內徒手毆打湯○○，嗣將湯○○載往鍾文平位於花蓮 縣○○鄉○○○街000巷00號住處內，以上開施強暴之非法 方法剝奪湯○○之行動自由。湯○○遭押送至鍾文平上址住 處後，○○○又接續前揭傷害犯意，持鋁棒毆打湯○○，鍾
文平及林毅誠則徒手毆打湯○○，湯○○因不堪持續遭毆， 遂當場昏厥，並因持續遭鍾文平等3人毆打，而受有外傷性 眼窩骨骨折、結膜下出血、顏面皮下血腫之傷害。嗣翌日湯 ○○清醒後，見鍾文平等人均在睡覺，即離開上址。另查湯 ○○所受之傷勢必然是來自於極大之力量等情，有佛教慈濟 醫療財團法人花蓮慈濟醫院病情說明書1份在卷可佐（見本 院卷第156頁正面），益徵證人湯○○所述遭○○○持鋁棒 毆打乙情非虛。
(二)查被告鍾文平於警詢時、偵查中及本院準備程序中供稱：伊 僅有在卡拉OK店內用酒杯丟湯○○，但未丟到等語（見偵卷 第11頁反面、第65頁反面、本院卷第67頁反面），被告林毅 誠於偵查中供稱：當天晚上伊沒有動手打人，伊有勸湯○○ 說你們的事自己好好講，伊不知道誰打人，在卡拉OK店時， 湯○○有被打，係鍾文平其他友人打湯○○等語（偵卷第60 頁反面），嗣於本院準備程序中改稱：在○○卡拉OK店沒有 發生衝突，也沒有人拿酒潑湯○○等語（見本院卷第68頁反 面），可知關於鍾文平有無在「○○卡拉OK店」內以酒杯朝 湯○○丟擲、有無人或何人在「○○卡拉OK店」內毆打湯○ ○等節，被告林毅誠之供述前後不一致，被告鍾文平、林毅 誠2人間之供述相互間亦有所歧異。次查被告鍾文平於偵查 中供稱：伊將湯○○載到其伊住處，林毅誠有一起去，○○ ○係自行回家沒有在車上，車上為伊與湯○○、林毅誠等語 （見偵卷第65頁反面），嗣於本院準備程序中供稱：只有伊 、林毅誠、湯○○有回到伊住處等語（見本院卷第67頁反面 、第68頁正面），而被告林毅誠於偵查中供稱：伊、鍾文平 、湯○○在鍾文平車上，還有鍾文平友人，上車後就去鍾文 平家，隔天起來有看到湯○○鼻青臉腫等語（偵卷第60頁反 面），於本院準備程序中：湯○○當天晚上沒有住鍾文平家 等語（見本院卷第69頁正面），可知關於一同搭乘鍾文平所 駕車輛返回鍾文平住處之人為何人、湯○○案發當晚有無住 宿於鍾文平住處、○○○有無返回鍾文平住處等節，被告鍾 文平、林毅誠各自之供述前後不一致，其等2人間之供述相 互間亦有所歧異。再查被告鍾文平於警詢時供稱：在伊位於 花蓮縣○○鄉○○○街住處，林毅誠、○○○有徒手毆打湯 ○○，並未以鋁棒毆打湯○○，伊出面阻擋叫林毅誠、○○ ○不要打等語（偵卷第11頁反面），嗣於本院準備程序中改 稱：伊知道在家裡○○○沒有打湯○○等語（見本院卷第68 頁正面），證人即被告林毅誠於偵查中證稱：到鍾文平家後 ，湯○○在鍾文平家還是有被打，伊當時人在鍾文平家客廳 ，還是有勸湯○○，鍾文平有打湯○○等語（偵卷第60頁反
面），嗣被告林毅誠於本院準備程序中改稱：當天晚上伊與 鍾文平回到鍾文平住處，伊僅記得鍾文平有一起回去，忘記 有無看到○○○，湯○○沒有住在鍾文平住處等語（見本院 卷第69頁正面），可知關於何人在鍾文平住處毆打湯○○乙 節，被告鍾文平、林毅誠各自之供述前後不一致，其等2人 間之供述相互間亦有所歧異。另查被告鍾文平於警詢時供稱 ：伊未看到湯○○受傷，隔天醒來伊等還有跟湯○○聊天等 語（偵卷第11頁反面），惟被告林毅誠於偵查中供稱：隔天 起來有看到湯○○鼻青臉腫等語（偵卷第60頁反面），嗣於 本院準備程序中改稱：伊隔天起床時沒有看到湯○○在鍾文 平住處等語（見本院卷第69頁正面），可知關於鍾文平、林 毅誠有無於102年5月29日，在鍾文平住處，與湯○○交談或 見湯○○臉部有傷勢等節，被告林毅誠之供述前後不一致， 其等2人間之供述相互間亦有所歧異。綜上，關於上開各節 ，被告鍾文平、林毅誠各自之供述前後不一致，且被告鍾文 平、林毅誠2人間之供述相互間亦有所歧異。上揭證人湯○ ○證述，核與上開執行救護服務證明、派遣資料、急診檢傷 護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑記錄單、診斷證明書 、車號查詢汽車車籍等相符，堪認證人湯○○之證述為可採 。
(三)至證人周○○於本院審理時證稱：鍾文平、林毅誠、湯○○ 當天在「○○卡拉OK」並無打架，其等喝完酒後一起離開， 中間並無發生爭執。鍾文平那桌當天沒有發生潑酒乙事等語 （見本院卷第188頁反面、第189頁反面）。惟查證人周○○ 於本院審理時證稱：案發當天店內生意很忙，伊在廚房時間 較多，於廚房、櫃臺間進出。伊未看到潑酒，當時可能人在 廚房。當時有兩桌客人進來後，伊進去炒菜，炒了半個多鐘 頭，出來時，鍾文平那桌已經走了，伊未親眼看到其等離開 等語（見本院卷第189頁正反面、第191頁反面、第192頁正 反面、第193頁正面），可知證人周○○並非始終在場見聞 鍾文平、林毅誠、○○○及湯○○等人在「○○卡拉OK」內 之情形，亦未目睹鍾文平、○○○、林毅誠及湯○○等人離 開之過程，堪認證人周○○在場之時間與前揭證人湯○○所 稱被告鍾文平、林毅誠及○○○在○○卡拉OK內徒手毆打及 強押上車之時間並未重疊，自不足據為被告鍾文平、林毅誠 未為上揭行為之佐證。
二、綜上，被告2人前揭所辯，顯係臨訟卸責，不足採信。本件 事證明確，被告2人犯行均足堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑部分：
一、核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法
第302條第1項剝奪他人行動自由罪。按接續犯之包括一罪， 係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪。查被告2人陸續在上揭卡拉OK店 、被告鍾文平所駕駛上開自用小客車、被告鍾文平住處，以 上揭方式毆打湯○○之舉動，應係基於單一傷害之犯意，於 密切接近之時間及地點，實施侵害相同法益之行為，個別舉 動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為妥適，論以接續犯之單純一違反保護 令罪為已足。被告2人所為上開2罪間，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。被告2人與少年○○○間，就上開犯行均有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按成年人教唆、幫 助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項定有明文。又按刑法總則之加重，係概括性之規 定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童 及少年福利法第70條（即現行兒童及少年福利與權益保障法 第112條）第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特 定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯 罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。至故意對兒童及 少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始 屬刑法分則加重之性質，不可不辨」（最高法院99年度臺上 字第1128號、99年度臺非字第86號、97年度臺上字第363號 判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類 提案第15號研討結果參照）。經查，被告鍾文平為00年0月 間生，被告林毅誠為00年0月間生，被告2人於為上揭犯行時 已係成年人，其就上揭犯行，係與少年○○○共同實施犯罪 ，少年○○○為00年00月間生，於行為時係14歲以上未滿18 歲之少年，此有被告2人及○○○之全戶戶籍資料查詢結果 、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各2份在卷可佐（見 偵卷第12、15頁，本院卷第4、5頁），被告鍾文平與○○○ 父子關係，有上揭戶籍資料可佐，被告林毅誠於本案犯罪事
實發生前半年認識○○○，斯時鍾文平就讀國民中學乙情， 業據被告林毅誠供陳在卷（見本院卷第199頁正面），堪認 被告2人與○○○共同實施上揭犯行時，對於○○○為14歲 以上未滿18歲之少年當知之甚稔，是被告2人就上揭犯行， 應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定， 加重其刑。
二、爰審酌被告鍾文平不思以正當方式處理其與告訴人間之糾紛 ，反而率然興事，竟與被告林毅誠、○○○共同對湯○○施 以傷害及剝奪他人行動自由，對湯○○身體、健康及行動自 由所造成之損害非輕，所為誠屬可議，被告2人均尚未與湯 ○○達成和解或賠償被害人之損害，犯後態度難認良好，被 告鍾文平前因妨害國幣懲治條例案件，經臺灣新竹地方法院 以98年度竹北簡字第59號判決判處罰金80,000元確定，於98 年5月7日繳清罰金執行完畢，被告林毅誠於為本件犯行前， 並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考， 被告2人素行均尚可，被告鍾文平未婚，育有未成年子女2名 ，以鐵工為業，月收入約新臺幣（下同）20,000元，被告林 毅誠從事電梯維修保養，月收入約30,000元之生活、經濟狀 況，暨其等2人犯罪之動機、目的、被告鍾文平國中畢業、 被告林毅誠高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主