臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度金上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 涂材德
指定辯護人 吳美津律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣花蓮地方法院中
華民國103年8月8日第一審判決（102年度金訴字第1號；起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2448號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、涂材德係址設花蓮縣花蓮市○○路000號0樓「○○○○○股 份有限公司」（民國99年1月4日登記成立，下稱○○公司） 之登記負責人即董事長，負責○○公司之決策及執行，為○ ○公司實際經營者，屬銀行法第125條第3項所稱之法人行為 負責人。其明知○○公司非銀行，不得以借款、收受投資、 使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項 或吸收資金，而約定、給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬，然為向社會不特定大眾募集資金以籌措○ ○公司成立之初所需資金，竟基於以參加成為設備股東、收 受投資等名義，向不特定人吸收資金，約定或給付與原本顯 不相當利息之紅利、報酬而收受存款之犯意，設計○○公司 設備股東分紅制度，並撰寫「縱橫天下系統服務市場合作投 資開發契約書」（下稱系爭契約書），自98年10月間起至99 年3月31日止，先後以○○公司籌備處、○○公司之名義， 自行或指示不知情之唐○○、夏○○、張○○等業務人員， 除對外招攬廣告業務外，亦可向不特定人招攬有投資意願之 設備股東，並於每星期在○○公司舉辦至少1場說明會，由 涂材德負責對投資人說明成為○○公司設備股東紅利報酬發 放模式及內容等方式，對不特定人公開宣傳可固定獲利，招 攬、吸引不特定人加入○○公司設備股東，並提供投資人可 選擇下列四種投資方案獲利：「A級設備股東」需投資新臺 幣（下同）1,000萬元，每月可領回之紅利報酬包括租賃所 得現金120萬元及50萬點購物金點數（1點折算1元，可換購 ○○公司提供之商品）；「B級設備股東」投資需100萬元每 月可領回之紅利報酬包括租賃所得現金9萬元及5萬點購物金 點數；「C級設備股東」需投資10萬元，每月可領回之紅利 報酬包括租賃所得現金6000元及4000點購物金點數；「D級 設備股東」需投資3萬6000元，每月可領回之紅利報酬包括 租賃所得現金1080元及1080點購物金點數，投資人依前揭4
種投資方案，每年可獲取本金144%至36 %不等之現金報酬， 及60%至36%之購物金點數回饋。投資人成為設備股東需簽署 系爭契約書，於簽約完成可立即獲得首月之租賃所得及購物 金點數，投資期間為1年，期滿可領回投資之本金或選擇繼 續投資且每位投資人投資設備股東等級及單位數沒有限制， ○○公司即以此約定、給付與本金顯不相當紅利報酬之方法 ，吸引附表所示之投資人於附表所示之投資日期，與○○公 司籌備處或○○公司簽立系爭契約書，成為該公司之設備股 東，並以現金繳納或匯款至○○公司於華南商業銀行所申設 000000000號帳戶之方式，交付附表投資金額欄所示投資款 ，○○公司以上揭方式招攬如附表所示投資人參與設備股東 ，所收受之投資金額達11,016,000元（投資人之姓名、投資 金額、投資日期、投資之設備股東等級，均詳如附表）。嗣 因99年7月起，涂材德無力再繼續發放約定之固定紅利，逕 行減半支付，迄同年8月停止發放，經警獲報後，循線查知 上情。
二、案經蔡○○告訴暨法務部調查局航業調查處基隆調查站移送 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審依集合犯，論上訴人即被告 涂材德（下稱被告）以銀行法第29條第1項、第29條之1、第 125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪，判處有期 徒刑4年6月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持 ，證據及理由除補充如下外，均引用如附件第一審判決書之 記載。
二、證據能力部分：
（一）證據能力之意義與作用
按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之 認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以 規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查 ，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始 能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理 由書意旨參照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據 ，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明 文。考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能 力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據 ，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修 法意旨參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦 即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調 查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第
7337號判決意旨參照）。從而「證據能力」係指可供「嚴 格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經 嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑 之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則 不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774 號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實，應依證據認定之 ，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院10 2年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言之，所謂證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯 罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1 576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670 號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能力 之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法 院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。（二）證據能力與證據證明力之區別：
證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與 證據證明力不同（最高法院104年度臺上字第1083號判決 意旨參照）。證據之證明力則係指具有證據能力之證據資 料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩 者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字第244號 判決意旨參照）。亦即證據證明力，係指依該具證據能力 之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或 間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力 之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不 能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力 （103年度臺上字第4078號、99年度臺上字第3827號判決 意旨參照）。
（三）供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高 法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據 與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類， 前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其 他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上 字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書 面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以 物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證 據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則 之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以 外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，
依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字 第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其 中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與 待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據 」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載 之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文 書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質 則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文 書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述， 其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至 第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物 證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須 合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據， 而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院 103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101年 度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文 書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無 證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備 同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據 ，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決 意旨參照）。
（四）本件供述證據之證據能力：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。 2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決
議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。 3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。刑事訴訟法第159條之 5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴 訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞 證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據 調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟 程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意 之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權， 並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令
上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失 其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院 於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用 第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序 等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決 意旨參照）。
4、經查：被告及其辯護人對於本件之供述證據，於本院準備 程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷第130、184頁 ），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第 1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經 當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情 況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。（五）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之 規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內 （最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第32 79號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。 2、就本件非供述證據部分，被告及辯護人對於該等證據之證 據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無 從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據 能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件 判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序 所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證 事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
三、上訴意旨略以：
（一）伊雖因創立公司，有向親友招募資金，但依民間經驗法則 ，一般設立公司行號，多有向親友借錢，並約定還款的方 式，而這些公司行號，並非全數都能成功發展，因此向親 友借的錢，亦有可能無力償還，或在以後逐步攤還，而此 種作法無論成功與否，是否也有違反銀行法的可能。（二）坊間常常有一些存心不良的公司，只是在玩金錢遊戲，並 不是真的想做事，但因為不斷的吸金，因此在發生事情時 ，受到傷害的人數及金額總是非常龐大。
（三）伊只是單純的想發展多媒體業，並沒有故意違反法令的意 思，因此在99年3月，因認為資金已足夠公司的發展即主
動停止招募資金，對於公司的經營純粹是因為管理不善而 導致無法繼續維持，並非因為募不到資金而停止，因此並 無違法的認知。
（四）伊與湯○○、魏○○及高○（唐○○母親），已達成和解 ，總金額新臺幣（下同）307.34萬元，其餘陳○○、湯○ ○、湯○○、唐○○、汪○○、夏○○、楊○○、夏○○ 、張○○、顏○○，並非實際投資者，因此亦非受害人。（五）自○○公司經營不善至今，伊並未逃避責任，期望能盡快 將投資人的金額歸還，但無奈花蓮的生意難做，所幸外地 朋友協助，有機會在1、2年時間內攤還所有投資人的投資 資金。請撤銷原判決，准為無罪之諭知。
四、銀行法第29條第1項、第29條之1及第125條第1項、第3項法 律要件分析：
（一）法律依據：
1、銀行法第5條之1規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多 數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或 高於本金之行為。」
2、同法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務。」
3、同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論。」
4、同法第125條第1項、第3項規定：「違反第二十九條第一 項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億 元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百 萬元以上五億元以下罰金。」、「法人犯前二項之罪者， 處罰其行為負責人。」
（二）立法目的及理由：
1、銀行法第29條第1項於70年7月17日之修法理由係以：「經 營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務 之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使 社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益， 並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如 聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害 社會大眾。」則銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收 受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定 人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及
國家金融市場秩序之維護（最高法院103年度臺上字第379 6號判決意旨參照）。
2、同法第29條之1於78年7月17日之立法理由則以：「一、本 條新增。二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收 受存款業務，本法第二十九條第一項及第一百二十五條定 有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款 、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金， 以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依 目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反 公司法第十五條第三項經營登記範圍以外之業務，而予專 科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資 大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法 收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。三、違法吸收 資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見 之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之 情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。四、 違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與 投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或 其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併 予規定為要件之一，以期適用明確。」亦即其立法旨趣， 以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、 使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸 收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範 圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金 融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議（最 高法院97年度臺上字第5936號判決意旨參照）。亦即前揭 條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資 大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允 許之投資風險（101年度臺上字第4609號判決意旨參照） 。換言之，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不 得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險， 是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應 逸脫上開法律規範之意旨（最高法院104年度臺上字第417 號判決意旨參照）。
3、銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許 業務之犯罪，屬於特別行政刑法（最高法院103年度臺上 字第2143號判決意旨參照）。其立法目的，乃以金融服務 業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為 安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行 設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金
融行為（最高法院104年度臺上字第417號判決意旨參照） 。
4、再者，為貫徹取締地下投資公司等立法目的，參考刑法第 336條第1項、第340條有關該二罪之刑責，加重罰則規定 ，將銀行法第125條第1項規定修正為「處一年以上七年以 下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」；89年11 月1日為提高本法規範之實效，復參考組織犯罪防制條例 第3條第1項，修正本條第1項酌予提高法定刑度為「三年 以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」 ，另鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對 於社會秩序之安定妨礙甚鉅，93年2月4日修正公布之本法 第125條第1項乃提高罰金刑度為「新台幣一千萬元以上二 億元以下」。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之 金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害 通常愈大，乃於第一項後段增訂：「如犯罪所得達新台幣 一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千 五百萬元以上五億元以下罰金」。考之立法者對於此等違 反銀行法特定行為加以非難，並特別立法迭次加重其刑責 ，旨在有效遏止危害經濟金融秩序之情事發生，就社會現 況予以觀察，應係本於現實之考量，尚無違國民之期待， 抑且違法吸收資金經營收受存款業務之行為，不惟具備前 述高度不法內涵，更具有暴利之特質，利之所在，不免群 趨僥倖，立法體例參考組織犯罪防制條例第3條第1項規定 ，設以較重之刑罰，期以達成防制之目的，而藉由對於金 融秩序危害程度之不同，異其刑罰之輕重，乃補偏所需， 並不悖於公平與正義。是就銀行法第125條第1項規定之法 定刑度，與違反非銀行不得經營收受存款業務犯罪所生侵 害法益之程度兩相權衡，尚與比例原則無違（最高法院10 0年度臺上字第3412號判決意旨參照）。
（三）銀行法第29條第1項、第29條之1及第125條第1項間之關係 ：
1、按「銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之 行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以 收受存款論，為七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條 之一、第二十九條之一所明定。考其立法旨趣，以當前社 會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為 股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資
金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之 收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序， 為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。是七十八年 七月十七日增訂之銀行法第二十九條之一，窺其性質，應 屬立法上之補充解釋，且新、舊銀行法，皆於第二十九條 第一項規定，非銀行不得經營收受存款業務，苟以收受投 資資金名義，而實際違法經營收受存款業務，即應依同法 第一百二十五條第一項之罪處罰，非謂吸收資金行為，得 以排除舊銀行法第二十九條第一項之適用。」（最高法院 85年度臺上字第2558號判決意旨參照）。亦即銀行法第29 條之1在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合 其一，即足當之（最高法院104年度臺上字第2357號判決 意旨參照）。
2、銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論。」亦即視為同法第29條第1 項所規定「收受存款」，其非法經營「收受存款」業務者 ，即符合同法第125條第1項「違反第二十九條第一項規定 」之犯罪構成要件（最高法院103年度臺上字第3781號判 決意旨參照）。亦即銀行法第29條第1項規定之「非銀行 不得經營收受存款」，當然包括同條之一規定之「以收受 存款論」，是同法第125條所謂之「違反第二十九條第一 項規定者」，包括違反同法第29條之1在內，亦為當然之 解釋（最高法院102年度臺上字第4753號判決意旨參照） 。
（四）要件分析：
1、銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款業務。
(1)所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法 組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。
(2)所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸 收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之 行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 者，以收受存款論，為銀行法第5條之1、第29條之1所 明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只 要符合其一，即足當之。
(3)所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類
行為為目的之社會活動。
(4)所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款 ，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業 務，均應包括在內。
(5)所稱「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並 參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊 之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能 成立。然與明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率 或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人 告貸，藉以博取重利者，雖非對於特定人乘機利用，不 能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項 法條所載情事，即應論以刑法第344條重利之罪者有別 。
(6)另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱 「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之 對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。 (7)是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得 經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人 為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價 值判斷，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年 度臺上字第5936號判決意旨參照）。
2、銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論。」
(1)前揭規定之立法意旨，固係鑑於以違法吸收資金之公司 ，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付 與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參 考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一， 以期適用明確。是該條所定「以收受存款論」之行為， 應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬為要件（最高法院102年度臺上字第3818號、1 01年度臺上字第4609號判決意旨參照）。 (2)所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關 於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法 吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度臺上字第379 6號判決意旨參照）。
(3)所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀 況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並
約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高 於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人 受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或 資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂 與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限 制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金 顯不相當之標準（最高法院104年度臺上字第417號判決 意旨參照）。
(4)「銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之行為 ，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當 時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利 息顯有特殊之超額者，以決定之。而所謂「較之『一般 債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第 二十九條之一的立法目的，在於禁止「大量吸收社會資 金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定時是否 有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存 款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融 機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所 約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等 利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高 利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧， 而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」 之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超 額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等 債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨。至 於所謂「民間借貸」利率，乃私人、家庭與企業彼此間 發生的借貸行為，該利率高低，既係私人、家庭與企業 等「特定人」間之約定，與上揭銀行法所規範對「不特 定多數人收受款項或吸收資金」之「存款」或「準存款 」行為，實屬迥異。是於此類案件中，認定是否與銀行 法第二十九條之一所指「顯不相當」之要件，當不能與 一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有前 揭「特殊超額」情形之依據。至適用刑法第三百四十四 條重利罪之情形，係在於「特定人」間發生借貸行為時 ，保護借款人於「急迫、輕率或無經驗」之情形下，毋 須被迫接受「與原本顯不相當之重利」之不平等契約， 遭致財產上損害，其處罰對象係「放款」之人，規範目 的在保護個人財產法益。故重利罪中有關借貸之利率有 無「顯不相當」、「特殊超額」情形，自得參酌一般「
民間借貸」之利率以為判斷。而銀行法第一百二十五條 處罰規定，側重國家金融市場秩序之維護，處罰之對象 則為「收受存款」之人，均與刑法重利罪之規定顯不相 同。是銀行法第二十九條之一在立法時，雖有參酌刑法 第三百四十四條重利罪「顯不相當」之用語，然其意旨 應僅在於表明使用「顯不相當」之不確定法律概念而已 。銀行法第二十九條之一與刑法第三百四十四條重利罪 之規範意旨既有不同，在判斷約定或給付之報酬與本金 是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同，應予辨 明」（最高法院104年度臺上字第1號判決意旨參照）。 3、銀行法第125條第1項：
銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行 而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理 國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款， 係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為 ；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。換言之，必其