給付薪資等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),勞上易字,104年度,7號
TNHV,104,勞上易,7,20150908,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度勞上易字第7號
上　訴　人　亞東證券股份有限公司
法定代理人　林志成
訴訟代理人　姚清欣律師
　　　　　　黃紹文律師
被 上訴 人　蔡高竹
訴訟代理人　葉張基律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年
12月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度勞訴字第10號）
提起上訴，被上訴人另為訴之追加，本院於104年8月25日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人應自民國一○三年七月九日起至被上訴人復職日止，按月再給付被上訴人新台幣陸萬柒仟貳佰參拾玖元，及自應給付之當月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之 一者，不在此限：…㈡請求之基礎事實同一；㈢擴張或減縮 應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2、3款定有明文。本件被上訴人於原審起訴聲明 第3項求為判命上訴人應自民國（下同）103年2月1日起至上 訴人退休日即103年7月8日止，按月給付上訴人新台幣（下 同）67,239元，及各自應給付之當月16日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。嗣被上訴人於本院聲明：【 原判決關於主文第三項之請求擴張為「上訴人應自103年2月 1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人67,239元， 及自應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。】，亦即追加請求上訴人應自103年7月9日起 至被上訴人復職日止，按月再給付被上訴人67,239元，及自 應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息（見本院卷第101頁），此雖為訴之追加，惟依民事 訴訟法第446條第1項但書之規定，係屬民事訴訟法第255條 第1項第3款所謂擴張應受判決事項之聲明，依前揭之說明， 乃屬無礙，應予准許。
二、本件上訴人之法定代理人原為張學林，有經濟部商業司公司



資料查詢在卷可稽（見原審卷㈠第103頁）。嗣於訴訟進行 中變更為林志成，業經上訴人於104年1月12日具狀聲明承受 訴訟（見本院卷第29頁），經核並無不合，合先敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠伊自78年7月1日進入上訴人臺南分公司擔任副經理，後轉為 業務副經理，再同意降薪轉任營業員，惟上訴人於101年3月 14日以業務虧損、不勝任等理由，非法將伊資遣，但經原審 法院於102年3月以101年度勞訴字第23號判決（下稱前確定 判決）確認兩造間之業務副經理（營業員）僱傭關係存在， 伊始於102年3月25日復職，擔任上訴人臺南分公司之營業員 ，然上訴人不顧前確定判決認定被上訴人每月薪資67,239元 ，片面將伊「101年3月15日起至102年3月14日」一年期間薪 資，從原來73,239元調降至61,439元，自102年3月15日起之 薪資，調降至39,840元，伊因此於102年5月間申請勞資爭議 調解，上訴人仍予拒絕。又上訴人在伊復職後沒有移交任何 離職營業員客戶，導致伊102年3月25日復職迄102年12月累 積自己所開發客戶共40戶，上訴人卻於102年5月3日啟動「 營業員精實方案」，要伊與新到任即接受離職營業員大量客 戶群的新營業員及老營業員作營業比賽，且尚須在營業期間 到大馬路上舉牌，伊當然不可能取得營業績效之優良名次。 上訴人遂於103年1月7日被上訴人上班當天，向伊提出終止 勞動契約函，認定伊工作不適任，且因公司虧損、業務緊縮 ，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款及第5款資遣被 上訴人，被上訴人當場表示不同意上訴人之資遣，並表示繼 續上班之意思，然為上訴人所拒絕。伊乃再次向臺南市政府 勞工局申請勞資爭議處理，於103年1月20日調解仍不成立， 伊迫不得已提起本件訴訟。依勞動契約、勞基法第21條第1 項、上訴人訂定之「職員轉任營業員辦法」第五條「薪資保 障及回歸」第一項規定，求為判決：⒈確認兩造間之僱傭關 係存在；⒉上訴人應給付被上訴人102年3月至103年1月短發 之薪資358,540元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月22 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒊上訴 人應自103年2月1日起至被上訴人退休日即103年7月8日止， 按月給付被上訴人67,239元，及各自應給付之當月16日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。原審為被 上訴人全部勝訴之判決，上訴人對其敗訴部分不服，提起上 訴。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：駁回上訴。 ㈡被上訴人又以上訴人並未同意其退休，且被上訴人亦無退休 之意願，而提起追加之訴，聲明：上訴人應自103年7月9日



起至被上訴人復職日止，按月再給付被上訴人67,239元，及 自應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。
二、上訴人則以：依伊之「職員轉任營業員辦法」第7條「公司 資源保障業績」之期間為自同仁轉任營業員時起算2年，而 原確定判決認定營業員勞動契約成立時點為101年3月15日， 故本件自應以該期日作為起算公司資源保障業績之始點。因 此，公司資源保障被上訴人業績之第1年自101年3月15日起 至102年3月14日止，第2年則自102年3月15日起至103年3月 14日止。被上訴人轉任營業員後之薪資應依「職員轉任營業 員辦法」第4條、第5條及第7條分別辦理，並無「轉任營業 員後2年內不得資遣」之內涵，故被上訴人轉任營業員後之 第一年每月實際領取之薪資為67,239元；第2年之薪資依第5 條第1項後段規定改敘並取消薪資其他應加項目24,499元， 故被上訴人每月實際領取之薪資即為39,840元，伊均依公司 相關規章發給被上訴人轉任營業員後之薪資，並無被上訴人 所主張違法片面變動薪資或短發薪資之情事。被上訴人自10 2年3月復職後，102年3至4月市佔率為0，至102年底平均市 佔率僅為萬分之0.02；且102年3至6月融資餘額亦為0，至10 2年底平均融資餘額僅為29萬元；而102年3至4月期權口數亦 為0，102年底平均期權口數為350口；此外，102年3月交易 戶數為0，至102年底總交易戶數僅為19戶。依伊彙整102年4 月至9月各分公司營業員貢獻值可知，被上訴人之業績排名 為全體營業員最後1名，平均每月貢獻值則為-112,068元， 伊乃再給予被上訴人3個月時間改善，惟被上訴人並未因此 而改善，其於102年10月淨貢獻值為-95,229元，102年11月 淨貢獻值為-95,554元，非但工作怠惰不積極開發業務，且 不配合公司政策提升分公司營運績效，因臺南分公司自93年 至102年持續鉅額虧損，累積虧損高達5,938萬元，伊遂依勞 基法第16條第1項第3款規定，於103年1月7日發函通知被上 訴人終止勞動契約，103年1月17日被上訴人完成離職交接相 關作業程序後，並辦理勞健保之退保手續，故103年1月8日 至103年1月17日伊依法仍須給付薪資予被上訴人，而伊實際 上應發給被上訴人之預告工資為20天，即為24,627元，並無 違反法令之情事，被上訴人對於預告工資給付方式顯然有所 誤解。本件另案訴訟有關「上訴人以虧損為由終止與被上訴 人間之勞動契約」，並無「爭點效」之適用，蓋前確定判決 並未就此為實質審理，自無「爭點效」適用之可能，被上訴 人之主張不可採等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢 棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對追



加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自78年7月1日起受僱於上訴人，於87年9月1日擔任 臺南分公司副經理，每月薪資73,239元。上訴人於101年3月 14日提供職務調動契約即「業務副經理（營業員）」勞動契 約予被上訴人，其上載明：「生效日期：101年3月15日、職 務調整：副經理→業務副經理（營業員）、薪資異動：1.以 原薪資取消主管加給（＄6,000）後進行改敘，薪資＄73,23 9→＄67,239。2.取消交通津貼：原＄3,000→0……業績獎 金計算、未達基本額度扣薪、錯帳保證金提撥、違約/錯帳 負擔方式等相關規範，依營業員薪獎辦法及公司相關規定辦 理。未達基本額度扣薪，依次數進行扣減，其扣減後之薪資 不得低於基本工資（$18,780）……」，被上訴人於同年月 15日表示同意，上訴人於同年月30日通知被上訴人，依勞基 法第11條規定終止與被上訴人之勞動契約，被上訴人起訴請 求確認僱傭關係存在，經原審法院101年度勞訴字第23號判 決確認兩造間之業務副經理（即營業員）僱傭關係存在，且 上訴人應自101年4月1日起迄被上訴人復職日止，按月給付 被上訴人67,239元確定在案。
㈡上訴人頒布之職員轉任營業員辦法第5條第1款規定：「改敘 後薪資含公司資源之業績獎金，第一年保障不低於轉任前薪 資，第二年薪資回歸改敘後營業員敘薪，並取消薪資其他應 加之項目。」上訴人於102年3月22日發函通知被上訴人要求 被上訴人應於同年月25日復職工作；被上訴人於當日復職， 上訴人即發給被上訴人職員薪給調整通知，其上記載：被上 訴人自101年3月15日起至102年3月14日止之薪津調整後為每 月61,439元，轉任營業員第1年（101/3/15至102/3/14）上 訴人另提供保障業績每月2億；又被上訴人自102年3月15日 起之薪津調整後為每月36,940元，轉任營業員第2年（102/3 /15至103/3/14）上訴人另提供保障業績每月1億。 ㈢上訴人自102年3月26日起給付被上訴人月薪39,840元（102 年4月薪資含同年3月26日至同年月31日薪資共44,908元）， 至同年12月止共給付被上訴人薪資363,628元。上訴人另於 103年1月份給付薪資23,834元及年終獎金73,880元（年終獎 金為2個月薪資）。被上訴人於102年5月15日，向臺南市政 府勞工局申請調解，主張上訴人應補足每月薪資差額，兩造 分別於同年6月5日經財團法人臺南勞資事務基金會調解不成 立，同年10月4日經原審簡易庭調解不成立，103年1月20日 經臺南市政府勞工局調解不成立。
㈣上訴人於102年7月1日交付被上訴人面額914,884元支票1紙



（即自101年4月1日起至102年3月25日之薪資及利息扣除5% 所得稅），經被上訴人簽收。
㈤上訴人自102年5月起實施「營業員精實方案」，累計102年4 月至同年9月業績計算未達正貢獻者，將列為精實目標，精 簡上限為經紀部現有營業員人數20%；依上訴人內部統計資 料，被上訴人102年4月至9月排名74、同年10月排名73、同 年11月排名73、同年12月排名72（被上訴人對該統計資料有 爭執）。上訴人於102年11月、12月交付被上訴人「精實方 案業績輔導改善記錄表」，被上訴人並於該記錄表內表達意 見，上訴人另於102年11月8日發函通知被上訴人給予其3個 月改善業績。
㈥依據上訴人內部會計報表等資料（被上訴人否認該等資料之 真正），上訴人臺南分公司自設立以來，除88年、89年及91 年外，其餘每年均虧損數百萬元，且自93年至102年累積虧 損達5,938萬元；上訴人各分公司中，除臺北、板橋分公司 外，所有分公司均為虧損，新竹分公司於102年度則轉虧為 盈（被上訴人認此部分係因遠東銀行挹注營業外收入而有爭 執）；上訴人全部分公司（經紀商合計）之100年度稅前淨 利為26,326,835元、101年度為-9,214,921元、102年度為-1 4,327,806元；上訴人（含總公司、自營-關係企業、自營部 、期貨自營、承銷部、代理部、債券部、新金部、經紀部） 之101年度稅前淨利、稅後淨利分別為180,528,699元、181, 891,087元、102年度分別為357,270,629元、343,298,765元 。
㈦上訴人於103年1月7日通知被上訴人，依勞基法第11條第2款 及第5款規定，終止兩造間之勞動契約，被上訴人於同日以 電子郵件表示不同意資遣，其於翌日（8日）至上訴人臺南 分公司上班遭拒。
上開各情，有職務調動契約、原審法院101年度勞訴字第23號 判決書及確定證明書、上訴人102年3月22日亞證字第00000000 0通知函、職員薪給調整通知、被上訴人102年4月-103年1月薪 資單、財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄、台灣 台南地方法院勞資爭議調解不成立證明書、支票及領取簽收單 、上訴人102年5月3日「營業員精實方案」、精實方案業績輔 導改善記錄表亞東證券(股)公司函、勞資爭議調解不成立證明 書、上訴人經紀部門各分公司88-100年損益表、100-102年月 損益表、上訴人各分公司歷年淨利暨累計盈虧彙整表、93-102 年業務種類別損益表、終止勞動契約函、被上訴人之電子郵件 等附卷可稽（見原審卷㈠第37-63、68、69、97-101、108-113 、156- 159頁；卷二第21-30頁），且為兩造所不爭，均堪信



為真實。
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人依勞基法第11條第2、5款規定，終止系爭勞動契約是 否有效？若無效，被上訴人是否於103年7月8日發生退休效 力？
㈡被上訴人月薪金額為何？被上訴人請求給付薪資差額共計35 8,540元，及自103年2月1日起迄復職日止被上訴人請求按月 給付月薪暨各自應給付之當月16日起至清償日止之法定遲延 利息，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除 去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台 上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人於103 年1月7日，片面以公司虧損及被上訴人無法勝任營業員工作 為由，違法終止兩造之勞動契約，此為上訴人所否認，則兩 造間之勞動契約是否已消滅即有不明，而處於不確定之狀態 ，致被上訴人是否為上訴人之受僱人之法律上地位產生不安 之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，依前揭判例 意旨，被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法 律上利益。
㈡上訴人依勞基法第11條第2、5款規定，終止系爭勞動契約， 未生終止效力：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存 在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明（最高法院48年度上字第887號判例參照）。 本件被上訴人主張：伊於102年3月25日復職後，上訴人未 經伊同意，於103年1月7日片面違法終止兩造之勞動契約 ，自不生終止之效力，兩造間之僱傭關係仍存在等語，已 據其提出上訴人102年3月22日亞證字第000000000號通知 函、職員薪給調整通知、被上訴人102年4月-103年1月薪 資單、上訴人103年1月7日終止勞動契約函、被上訴人103 年1月7日下午4時31分電子郵件等附卷可稽（見原審卷㈠



第56-64、99、100頁），然上訴人否認兩造間之僱傭關係 仍存在，並抗辯：被上訴人自102年3月復職後，非但工作 怠惰不積極開發業務，且不配合公司政策提升分公司營運 績效，102年4月至9月被上訴人之業績排名為全體營業員 最後1名，平均每月貢獻值為-112,068元，顯無法勝任營 業員。且上訴人臺南分公司自93年至102年持續鉅額虧損 ，累積虧損高達5,938萬元，伊乃依據勞基法第11條第2款 、第5款規定通知被上訴人終止勞動契約，並無違反法令 ，兩造間之僱傭關係已不存在云云。依上開法條規定及說 明，上訴人主張有上揭所稱虧損及被上訴人對其所擔任營 業員工作確有不能勝任，符合勞基法第11條第2、5款規定 之事由，亦即其已合法終止兩造之勞動契約，彼此僱傭關 係已不存在等事實，負舉證責任。
⒉再按民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其 真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」文書之證 據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真 正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記 載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之 依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言 。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由 心證判斷之。但形式上證據力，其為私文書者，則應依民 事訴訟法第357條規定決之，即私文書之真正，如造當事 人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責(最高法院91年 度台上字第1645號判決意旨參照)。查，上訴人雖提出上 訴人93-102年業務種類別損益表、上訴人102年4月至9月 各分公司營業員業績統計資料及貢獻值概況、101年10月 至12月各分公司營業員貢獻值排名為證（見原審卷㈠第16 7頁、卷㈡第21-30、46-48頁）。然上揭證據資料係屬私 文書，均係上訴人片面所製作之資料，復均係屬未曾經客 觀第三人認定（如會計師之簽證、律師之認證）之資料。 被上訴人否認其形式與實質上之真實性，依上開規定及說 明，上訴人應負證其真正之責，惟證人即上訴人之ㄧ級業 務專員張信玲於本院到庭證稱其彙整由後台轉向的資料， 沒有做查證的工作，在彙整之前，精實方案相關資料因各 分公司之主觀認知而加以修正變動，且在事後彙整時，其 於後半段統計時還可以調整內容（見本院卷第288-291頁 ），是上開資料相關數據在彙整前後均可修改變動，其正 確性，已非無疑。而上訴人迄未提出任何關於該等資料之 相關出處來源資料以供查明該等資料之可信性，是以，該 等資料之真實性，即難採信。此外，上訴人又未提出其他



證據以實其說，自難僅據此等資料逕認上訴人有其上揭所 稱虧損及被上訴人對其所擔任營業員工作確有不能勝任之 事實。上訴人抗辯：上開資料係公司內部管理性報表，與 法定財務報表相連貫，財務報表既經會計師簽證無誤，相 關報表自得逕採為判決基礎，毋庸置疑云云，尚難信採。 ⒊又按勞基法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不 得預告勞工終止勞動契約：……二、虧損或業務緊縮時。 ……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」又勞基 法第11條第2款所謂「虧損」，係指雇主之營業收益不敷 企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。虧損時雇主得 片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益 間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終 止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能 力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀 態為斷（最高法院95年度台上字第2716號、96年度台上字 第1935號判決意旨參照)。又勞工如因專業、學識、技術 能力、體力等不足以勝任工作達成業績者，屬勞基法第11 條第5款所定之情形，被上訴人將業績未達標準列入業績 辦法、考績辦法之解僱事由，有違勞基法第11條、第12條 第1項之規定，其工作規則亦因違反法令強制或禁止之規 定，依同法第71條規定，應屬無效（最高法院91年度台上 字第2203號判決意旨參照)。又按雇主得否以勞工對於所 擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定 ，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、 身心狀況、學識品行等積極客觀方面，及其主觀上是否有 「能為而不為」，「可以作而無意願」之消極不作為情形 ，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益， 加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。又勞 動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提 供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照 顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，勞動契約 不應祇有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠 實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。是 以解釋勞基法第十一條時，應要求雇主對終止契約之採用 是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘 尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即 須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法 改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性 原則」（最高法院99年度台上字第838號判決意旨參照)。 設若上揭上訴人93-102年業務種類別損益表、上訴人10 2



年4月至9月各分公司營業員業績統計資料及貢獻值概況、 101年10月至12月各分公司營業員貢獻值排名，均屬可信 。惟查：
⑴上訴人不得以「公司虧損」為由資遣被上訴人： ①上訴人自承伊係綜合證券商，業務部門除自營部、期 貨自營部、承銷部、債券部、新金部及期貨部外，尚 設有經紀部負責上訴人證券經紀業務，經紀部下設置 經紀業務處，經紀業務處為擴展業務於各地設有分公 司等情（見原審卷㈡第102頁反面），而上揭業務種 類別損益表係屬上訴人經紀商部門之損益統計，並未 包括「自營」、「承銷」、「期貨」、「代理」等其 他部門有何虧損之情形。且依不爭執事項㈥所示，上 訴人（含總公司、自營-關係企業、自營部、期貨自 營、承銷部、代理部、債券部、新金部、經紀部）之 101年度稅前淨利、稅後淨利分別為180,528,699元、 181,891,087元、102年度分別為357,270,629元、343 ,298,765元，有上訴人全體與各分公司之歷年業績資 料即上訴人經紀部門各分公司88-100年損益表、100- 102年月損益表在卷可稽（見原審卷㈠第15、108-113 頁），則依上揭說明，勞基法第11條第2款所規定之「 虧損」，當以上訴人企業整體之營運、經營能力，而 非以個別部門（台南、高雄各分公司）或是區分個別 營業項目（經紀部門）之經營狀態為斷，上訴人企業 整體之101、102年度既有如上述盈餘，自難認上訴人 有虧損之情事。上訴人抗辯：以各分公司自負盈虧， 獨立認定有無虧損云云，不足採取。
②況101年度被上訴人於該年3月14日遭上訴人第一次違 法資遣後，並未實際在上訴人台南分公司上班；另 103年度，被上訴人於該年1月7日受通知終止勞動契 約，實際工作僅7天，故101、103年度上訴人盈虧與 被上訴人無涉。
③又上訴人於103年1月7日終止與被上訴人間勞動契約 時，上訴人網頁迄今仍持續招募包括分公司「經紀部 」儲備主管、經紀業務儲備主管、營業員、後勤人員 等員工，有上訴人網站亞東證券簡介「人才招募」可 按（見原審卷第114、115頁），顯見上訴人並無緊縮 業務之問題，且即使有虧損狀況仍持續招募營業員， 足見上訴人目前之虧損，並無解僱被上訴人之必要。 ④雖上訴人指陳自被上訴人102年3月25日復職至103年1 月7日期間，上訴人台南分公司又發生鉅額虧損，然



衡諸情理，營業員非僅被上訴人一人，且此虧損並非 被上訴人一人造成，台南分公司經理張金鎮理應負最 大責任，卻未受行政懲處或資遣，反而資遣被上訴人 ，顯有針對性，有違「解僱最後手段性原則」。故上 訴人不得主張勞基法第11條第2款「虧損」之理由資 遣被上訴人。
⑵上訴人不得以「不能勝任」為由資遣被上訴人： ①按上訴人之職員轉任營業員辦法第1條【制訂目的】 規定：「為鼓勵各級職員轉任營業員，特訂定本辦法 以為依據。」第7條【公司資源保障業績】規定：「 為使轉任同仁業績衝刺有所緩衝，初期公司提供業績 資源，保障期間為二年，第一年保障業績至少二億， 第二年保障業績至少一億。」，參以上訴人自承：上 揭規定之目的在於保障轉任營業員之基本業績獎金， 協助轉任營業員之同仁渡過薪資改敘之調適期乙節（ 見原審卷㈡第123頁），可知上揭轉任營業員辦法第7 條之規定目的，乃在於因營業員之工作內容在於創造 業績，且其薪資有部分來自於業績獎金，而與其他非 營業員性質之職位係為固定薪資不同，惟業績性質上 並非短期內可以創造，必須長期的投入與累積，且在 職場上較需面臨各式挑戰、市場的競爭考驗，為避免 其他部門之職員怯於轉任營業員，乃規定保障轉任營 業員之職員2年之業績，以期該轉任之營業員能利用 該2年之時間投入工作，盡快創造出自己之業績以勝 任營業員之工作。易言之，該2年之時間可謂係轉任 營業員之適應期與保障期，在該期間內，除非該轉任 之營業員有其他不能勝任所擔任工作之情形，自難僅 以該轉任營業員之業績不佳，即認其有不能勝任所擔 任工作之情事，以符鼓勵職員轉任營業員之目的。再 該規定之目的既然係希望轉任之營業員能利用該2年 之時間投入工作來適應營業員之工作，則該2年時間 之計算，在解釋上自應以實際能投入營業員工作之時 間為限，亦即在累積2年實際能投入營業員工作前， 均應保障轉任營業員之業績，始符上揭職員轉任營業 員辦法制訂之意旨，始為合理。
②依不爭執事項㈠、㈡、㈦所示，被上訴人於101年3月 15日轉任營業員，上訴人於101年3月30日第一次終止 與被上訴人間之勞動契約後，於102年3月22日發函通 知被上訴人於102年3月25日復職，復於103年1月7日 通知被上訴人第二次終止兩造間之勞動契約，並拒絕



被上訴人至上訴人臺南分公司上班等情，可知被上訴 人自轉任營業員後，實際得至上訴人臺南分公司上班 之期間，為101年3月15日至101年3月30日、102年3月 25日至103年1月7日，其實際得至上訴人臺南分公司 之時間累計顯然未足1年，且被切割成二部分，中間 又間隔一年空窗期，則被上訴人轉任營業員顯然尚在 上揭所述之適應期及保障期內，縱認被上訴人有上訴 人所提之上揭營業員業績統計資料、101年10月至12 月各分公司營業員貢獻值排名所載之業績不良之情形 ，依據上揭規定及說明，上訴人亦無據此以被上訴人 不能勝任所擔任工作為由終止勞動契約之餘地。 ③上訴人雖指被上訴人自102年3月復職後，非但工作怠 惰不積極開發業務，且不配合公司政策提升分公司營 運績效，因臺南分公司自93年至102年持續鉅額虧損 ，伊遂依法終止與被上訴人間之勞動契約，自屬合法 云云，然被上訴人自78年7月1日進入上訴人臺南分公 司擔任副經理，後轉為業務副經理，迄101年3月間薪 資月領73,239元，可知被上訴人能勝任上訴人歷年所 指派之工作，經上訴人長期評估後，始委以主管重任 領得高薪，若謂被上訴人升任業務副經理後，突然變 成不能勝任工作，誠難想像。被上訴人係於101年3月 14日同意上訴人予以降薪轉任營業員，如上所述，實 際工作未及一年，期間遭上訴人二次資遣而爭訟中， 匆促間對該業務勢必尚無法全盤掌控，客觀上自需有 熟悉業務之緩衝期間，更應指派熟悉業務之同仁協助 ，始為正軌。況僅以業績達成率論斷能否勝任工作， 客觀上已失公允。且遍觀上訴人所頒佈之「工作手冊 」(見本院卷第123-154頁），並未以業績達成率作為 考核被上訴人提供勞務良窳之唯一基準，更未約明業 績達成率之具體比例始符上訴人之要求，故上訴人在 被上訴人轉任營業員保障期內，以公司虧損係肇因於 被上訴人業績不佳，不能勝任等由，依勞基法第11條 第2款、第5款規定終止與被上訴人之勞動契約，難認 有理。
⒋綜上，上訴人無法舉證證明有符合勞基法第11條第2、5款 規定其公司虧損及被上訴人對其所擔任營業員工作確有不 能勝任之事由，其終止兩造之勞動契約，即未合法，兩造 間之僱傭關係仍存在，應堪認定。
㈢被上訴人於103年7月8日並無發生退休效力： 被上訴人主張其未有任何為自請退休之意思表示。惟為上訴



人所否認，並抗辯：被上訴人於原審訴訟程序中以書狀向伊 表達於103年7月8日為退休之真意云云。經查： ⒈勞動基準法第53條規定：「勞工有下列情形之一，得自請 退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二 十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。」又按 上訴人工作規則第51條規定：「本公司勞工之退休，依照 『勞動基準法』等相關法令辦理之。勞工有下列情形之一 者，得自願申請退休，但為配合業務的交接，應於一個月 前提出：㈠服務十五年以上年滿五十五歲。㈡服務二十五 年以上者。」（見本院卷第139頁）。
⒉被上訴人於原審起訴聲明第二項記載:「被告應自民國103 年2月1日起迄原告復職日(或民國103年7月8日原告強制退 休日止，以先到者為準)止，按月給付原告新台幣六萬七 千二百三十九元，及自應給付之當月16日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。」，該起訴狀第16頁記 載「必要時原告將聲明第一項『確認僱傭關係存在』變更 聲明為請求給付退休金，原告保留變更聲明之權利。」( 見原審卷㈠第6、20頁）。然被上訴人提起本件訴訟時間 為103年3月7日，尚未達被上訴人所認其年資屆滿25年法 定退休之標準日期即103年7月8日，亦不符合上訴人工作 規則第51條「但為配合業務的交接，應於一個月前提出」 之規定，依法不生自請退休之效力。且查，原審於103年7 月8日後之言詞辯論期日，被上訴人並未為任何自請退休 之意思表示。而原審判決確認僱傭關係存在，顯然被上訴 人最後言詞辯論終結前，未變更聲明為請求給付退休金， 即無自請退休之意思表示，是被上訴人主張伊未聲請於10 3年7月8日退休，堪以採信。
㈣被上訴人月薪金額為67,239元：
被上訴人主張：伊於101年3月14日同意轉任營業員，兩造約 定薪資為67,239元，前確定案判決亦認定上訴人應按月給付 被上訴人67,239元，可知被上訴人每月之月薪應為67,239元 ，然被上訴人於102年3月25日復職後，上訴人片面將伊「10 1年3月15日起至102年3月14日」1年期間薪資從原本副經理 之73,239元調降至61,439元（含2億保障業績之業績獎金5,8 00元後，為67,239元），另將被上訴人「102年3月15日起」 之薪資，再從61,439元調降至36,940元（含1億保障業績之 業績獎金2,900元後，則為39,840元），此片面調降工資當 不得拘束伊等語，上訴人則抗辯：依上揭職員轉任營業員辦 法第7條「公司資源保障業績」之期間為自同仁轉任營業員 時起算2年，被上訴人係於101年3月15日轉任營業員，因此



，保障被上訴人業績之第1年，自101年3月15日起至102年3 月14日止，第2年則自102年3月15日起至103年3月14日止， 又被上訴人轉任營業員之薪資，係依上訴人任用無經驗營業 員之起薪25,000元為基礎，並加計被上訴人於上訴人年資23 年（每年酌加500元，共可酌加11,500元）應為36,500元， 再核對上訴人薪等表中最接近且超過該數額之職等後，核定 被上訴人轉任營業員後之薪資為36,940元（不含業績獎金） ，加上第1年保障2億公司資源之業績獎金5,800元，合計為4 2,740元，與轉任前薪資67,239元（扣除主管加給6,000元） 之差額24,499元，即依據職員轉任營業員辦法第7條規定， 由薪給調整通知中其他應加（一）發給，第2年則依上開規 定取消「其他應加」之項目，故被上訴人轉任營業員後之第 1年每月實際領取之薪資為67,239元（61,439元＋5,800元＝ 67,239元）；轉任營業員後第2年之薪資，依「職員轉任營 業員辦法」第5條第1項後段規定，改敘並取消薪資其他應加 項目24,499元，每月薪資即為39,840元（36,940元＋2,900 元＝39,840元）云云。然查：
⒈按職員轉任營業員辦法（見原審卷㈠第17頁）第5條第1款 規定：「【薪資保障及回歸】改敘後薪資含公司資源之 業績獎金，第一年內保障不低於轉任前薪資，第二年起薪