臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第73號
上 訴 人 張火生
訴訟代理人 許哲嘉 律師
張順豪 律師
被 上訴 人 高榮寬
訴訟代理人 林重仁 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民
國104年2月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度訴字第
46號），提起上訴，本院於104年9月17日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為向被上訴人借款，遂以上訴人為 發票人，簽發面額共新臺幣（下同）330萬元之支票9紙交與 被上訴人，並於民國101年8月8日以上訴人所有如附表所示 三筆土地（下稱系爭土地）共同設定最高限額330萬元之抵 押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人，供作擔保。 但被上訴人未曾交付330萬元給上訴人，故兩造間無借貸之 債權債務關係。此為被上訴人所明知，卻向台灣雲林地方法 院（下稱原法院）聲請拍賣抵押物，經原法院以103年度司 拍字第4號、103年度抗字第11號民事裁定駁回被上訴人之聲 請確定在案，因被上訴人抵押權人地位之存在，造成上訴人 私法上地位有受侵害之危險，爰提起本件訴訟請求確認上訴 人所有系爭土地為被上訴人所設定之系爭最高限額抵押權所 擔保之債權不存在，且被上訴人應將系爭最高限額抵押權登 記予以塗銷。原審判決上訴人敗訴，容有不當，為此，爰上 訴請求判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有如附表所示 三筆土地於101年8月8日以雲林縣臺西地政事務所收件字號 101年臺資地字第033240號為被上訴人所設定之系爭最高限 額抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應將系爭最高限 額抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則答辯略以：上訴人於101年7月31日共向被上訴人 借款660萬元（即2筆各330萬元），同日就系爭土地，及其 所有坐落臺中市○○區○○段000地號、壽平段652地號土地 ，與臺中市○○區○○段000○號、壽平段484建號建物（以 下合稱四筆臺中房地）各設定最高限額330萬元之抵押權給 被上訴人。又被上訴人係經營當鋪，法律規定最高可收取倉 棧費用百分之五，但被上訴人只收取百分之三點五，以當天
借款金額計算，手續費為23萬1,000元，另上訴人預付百分 之二點五月息，故660萬元扣除百分之六後之620萬4,000元 ，於同日交付上訴人，其中450萬1,615元係匯至證人曾菁涓 上海銀行帳戶，餘額則以現金交付上訴人等語。並聲明：上 訴人之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於101年7月31日，以上訴人名下如原審判決附表所示 三筆不動產（下稱系爭不動產），及其所有坐落臺中市○○ 區○○段000地號土地、484建號建物，及同區和平段914地 號土地、193建號建物共四筆不動產，為被上訴人設定抵押 權以資向被上訴人借款，並於當日簽訂抵押權設定契約書等 所需文件，約定借款330萬元，總計660萬元。其中就上訴人 所有之系爭不動產，雲林縣台西地政事務所於101年8月初收 件並於同年月8日完成最高限額抵押權設定登記，債權金額 為330萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人 現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內，所負之 債務包括借款票據；擔保債權確定期日：102年1月30日；清 償日期：不定期；遲延利息及違約金均按每百元日息壹角計 算；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金50萬元整。前 揭土地及建物最高限額抵押權設定契約書所需印章、印鑑證 明及簽名均為上訴人於被上訴人經營之金元當鋪所簽。 ㈡上訴人曾開立並於前揭借款及簽立抵押權設定契約書之同日 即101年7月31日交付臺灣臺中地方法院103年度司拍字第21 號卷證物4所示面額共計330萬元之6張支票，以及原審卷一 第39至41頁所示面額共計330萬元之9張支票，總計面額660 萬元之15張支票予被上訴人。其中支票號碼CA0000000、CA8 748381、CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA0000000、 CA0000000（65萬元）之支票，是經上訴人同意由訴外人曾 菁怡代上訴人簽寫票據金額，上開15張支票之發票日均已遭 塗銷。
㈢被上訴人曾於101年7月31日匯款4,501,615元至訴外人曾菁 涓於上海銀行大里分行申設、帳號為00000000000000之帳戶 ，有上海商業儲蓄銀行大里分行103年4月17日上大里字第00 00000000號函附曾菁涓之交易明細可憑（見原審卷第103-10 4頁）。
㈣訴外人林鳳嬌為兆立營造股份有限公司的登記負責人，訴外 人曾菁怡、曾菁涓2人為林鳳嬌及訴外人曾進欽之女兒，曾 進欽為林鳳嬌之配偶。
㈤上訴人與訴外人曾進欽曾以兆立營造股份有限公司之名義， 合夥承包自來水公司第四區管理處「霧峰營運所辦公廳新建
工程」、竹山臺大實驗林管理處「下橫街職務宿舍新建工程 」、「臺中榮總技能訓練中心新建建築工程」及「臺中榮總 外科微創手術訓練中心增建建築工程」，兩人現已無合夥關 係。
㈥曾菁涓於上海銀行大里分行申設、帳號為00000000000000之 帳戶之存摺、印鑑章、提款卡並非由上訴人本人親自管領。四、兩造爭執事項：
兩造間是否存在借貸之法律關係？系爭最高限額抵押權所擔 保之債權是否存在？
㈠被上訴人於101年7月31日匯款4,501,615元至曾菁涓之帳 戶，是否即被上訴人借予上訴人之款項？
㈡被上訴人是否曾於101年7月31日交付現金1,702,385元予 上訴人？
五、得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第247 條第1 項所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判 決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備 前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院 42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭 最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認， 則被上訴人對於上訴人是否有債權存在，即處於存否不明之 狀態。而系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，攸關 被上訴人得否對於上訴人實行抵押權，是上訴人法律上之地 位有不安之狀態存在，此不安之狀態得以對於被上訴人提起 確認判決除去之，故上訴人有即受確認判決之法律上利益， 自得提起本件訴訟，合先敘明。
㈡查被上訴人主張於101年7月31日提供系爭土地，設定系爭最 高限額抵押權予被上訴人，並以四筆臺中房地為擔保，設定 本金最高限額330萬元，擔保債權確定日：102年1月30日； 清償日期：不定期之最高限額抵押權予被上訴人，且於當日 交付以上訴人為發票人，面額合計330萬元之支票9張，及面 額合計330萬元之支票6張與被上訴人等情，有如附表所示三 筆土地之土地登記第二類謄本、抵押權設定契約書、他項權 利證明書、支票9張影本（見原審卷壹第14頁至第16頁反面 、第31頁至第33頁、第39頁至第41頁），及四筆臺中房地之 抵押權設定契約書、土地及建物登記第二類謄本、土地登記 申請書、他項權利證明書、支票6張（見原審卷壹第60頁至 第65頁、第78頁至第81頁，臺灣臺中地方法院103年度司拍 字第21號影卷第1頁至第11頁）在卷可稽，並為兩造所不爭
執，堪信其為真實。
㈢被上訴人主張：被上訴人於101年7月31日中午12時58分，自 其設於三信商業銀行、帳號為0000000000號之帳戶，提領 450萬1,615元，同時同額款項匯款至證人曾菁涓之上海銀行 帳戶內，亦有三信商業銀行取款憑條、三信商業銀行匯款申 請書各1張、上海銀行大里分行103年4月17日上大里字第000 0000000號函檢附之上海銀行帳戶自101年7月31日起至101年 8月4日止之交易明細（見原審卷壹第25頁、第103頁至第104 頁）附卷可憑，復為兩造所不爭執，亦可信其為真實。 ㈣關於被上訴人於101年7月31日匯至證人曾菁涓上海銀行帳戶 之450萬1,615元，是否即為交付與上訴人之借款乙節： ⒈上訴人與證人曾進欽合夥營造工程，由上訴人負責資金籌 措：
⑴證人曾進欽於原審證稱：伊與上訴人合夥承包三件工程 ，分別是自來水公司第四區管理處「霧峰營運所辦公廳 新建工程」、竹山臺大實驗林管理處「下橫街職務宿舍 新建工程」、「臺中榮總技能訓練中心新建建築工程」 及「臺中榮總外科微創手術訓練中心增建建築工程」（ 下合稱合夥工程），其中臺中榮總的工程是分成二個合 約，但其實是同一棟建築物。伊是土木技師，以技術與 上訴人合夥，伊沒有在管錢，上訴人在工地現場管理所 有的事務，包括現場的派工，此外工程款的支付流程， 是先由上訴人簽核後，由技師簽核，之後送到證人即兆 立營造負責人林鳳嬌處開出支票，再送到證人即會計曾 菁怡處作帳，公司會計帳中都有上訴人的簽核，上訴人 簽名的欄位是工務主管。上訴人是工地的負責人，沒有 上訴人的簽章就不會作會計帳出去，上訴人簽核後，證 人林鳳嬌只是開出支票。上訴人簽過的，伊都會准，合 夥期間有使用證人曾菁涓帳戶的款項支付工程款等語（ 見原審卷貳第10頁反面至第13頁反面）。
⑵證人林鳳嬌於原審證稱：伊是兆立營造之負責人，兆立 營造曾經跳票，所以現在支付工程款都是用兆立營造及 證人曾菁涓的帳戶直接電匯，或用證人曾菁涓的支票。 上訴人與證人曾進欽有合夥營造生意，都是使用兆立營 造名義，總共3件工程，證人曾進欽為土木技師，故由 證人曾進欽出技術，上訴人出資金，上訴人和證人曾進 欽有講好，上訴人的資金都匯入證人曾菁涓的上海銀行 帳戶等語（見原審卷壹第114頁至第117頁）。 ⑶證人曾菁怡證稱：伊在兆立營造擔任會計及行政助理， 給付工程款不是由伊負責，伊只負責記工地的帳及負責
跑郵局及銀行轉帳，伊清楚給付工程款給何人。上訴人 並未經手兆立營造的財務，但是上訴人會看帳，也知道 付款給誰。上訴人與證人曾進欽是合夥人，合夥工程有 竹山下橫街職務宿舍工程、霧峰自來水公司工程、臺中 榮總工程。上訴人與證人曾進欽合作工程，有關工程款 部分是由伊作帳目等語（見原審卷貳第6頁至第10頁反 面，原審卷叁第54頁至第60頁）。
⑷證人曾菁涓於原審證稱：兆立營造的帳務由證人曾菁怡 負責，伊有開立帳戶供兆立營造使用，伊將提款卡、存 摺及印章交給證人曾菁怡，並同意由證人曾菁怡去使用 。因當時證人林鳳嬌、曾菁怡、曾進欽都信用破產，無 法使用他們自己的帳戶，所以才使用伊的帳戶。上訴人 是證人曾進欽的朋友，有來家裡走動，也有見過面、聊 過天，他有與證人曾進欽一起合夥等語（見原審卷貳第 5頁至第6頁）。
⑸證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡、曾菁涓就上訴人與證人 曾進欽合夥3件工程，上訴人清楚工程款支付之金額及 對象，及工程款之支付乃係使用證人曾菁涓之帳戶等節 ，證述互核一致，此外並有卷附存證信函、律師函、作 總結算明細表、總結算表、工程估驗單、試算表在卷可 考（見原審卷貳第24頁至第27頁、第29頁至第103頁） ，堪信證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡、曾菁涓上開證述 應屬真實。又依證人曾菁怡所製作之上訴人匯入款明細 所示，上訴人自99年8月27日起至101年10月31日止，至 少匯入290萬51,455元用以支付履約保證金、工程材料 費、辦公用具、空污費等（見原審卷貳第35頁），益徵 證人林鳳嬌證稱上訴人與證人曾進欽合夥營造工程，由 上訴人負責資金等證述，亦非子虛。
⒉再者，證人林鳳嬌於原審證稱：上訴人拿其在雲林縣東勢 鄉的土地去被上訴人開設的金元當鋪借款並設抵押擔保只 有一次，伊有在場，但地號及日期忘記了，當場有請被上 訴人將上訴人借的錢匯至曾菁涓上開帳戶，當時有遇到女 性代書助理去辦理抵押權設定，伊大約是中午前到金元當 鋪，過了中午12點才離開，當天在場的人有上訴人、被上 訴人、伊、證人曾菁怡、上訴人的太太鄭秀美及1名女性 代書，代書還帶一個小孩，大約2至4歲，代書是後來才來 的。當天去向被上訴人借錢是因為要付工程票款。當天借 錢除了設定抵押權，還有提供支票，支票是現場上訴人拿 出來請證人曾菁怡寫的，上訴人蓋印等語（見原審卷壹第 114頁至第117頁，原審卷叁第46頁至第53頁）。核與證人
曾菁怡所證稱：上訴人拿土地去金元當鋪抵押借款那天伊 和證人林鳳嬌有一起去，日期忘記了，哪裡的土地伊不清 楚。據伊所知上訴人拿土地去金元當鋪抵押，就伊在場的 那一次，當天伊是將近中午到金元當鋪，當時在場的有伊 、證人林鳳嬌、被上訴人、上訴人、上訴人的太太。後來 有一個女生拿文件進來，有蓋印章，核對一些文件。當天 就是去借錢，因為要支付合夥工程的工程款。因為是以兆 立營造名義標工程，工程款支票是以證人曾菁涓為發票人 ，所以才由證人林鳳嬌去處理。又因為工程款支票是開證 人曾菁涓的名義，所以要被上訴人把錢匯入證人曾菁涓的 帳戶。證人曾菁涓之上海銀行帳戶存摺及印鑑章、提款卡 有時在證人林鳳嬌那裡，有時若要跑銀行的話則在伊這裡 。當天伊有替上訴人填寫提供給被上訴人作擔保的支票， 供擔保支票的發票人是上訴人，臺灣臺中地方法院103年 度司拍字第21號卷第1頁第1、2張，面額各為61萬元；第2 頁第1、2、3張，面額各為61萬元；原審卷壹第41頁第2、 3張，面額各為62萬元、65萬元的支票，是現場上訴人把 支票拿給伊叫伊填寫金額的。上訴人拿土地去向被上訴人 借錢時，是以到期的工程款票款金額，再加上勞健保、工 程零用金去借款，而不是以一個整數去借錢等語（見原審 卷貳第6頁至第10頁反面，見原審卷叁第54頁至第60頁） ，大致相符。再參以兆立營造於101年7月31日因合夥工程 共需支付票款26張，金額高達421萬2,844元，有證人曾菁 怡提出應付票款明細在卷可考（見原審卷貳第109頁）。 則101年7月31日合夥工程確有資金需求，上訴人亦自承部 分交予被上訴人之支票係委託證人曾菁怡代為書寫金額（ 見原審卷壹第111頁正反面），衡情本件提供被上訴人作 擔保之支票，其發票人為上訴人，若與合夥工程無關，與 兆立營造無涉，應無委由擔任兆立營造會計之證人曾菁怡 代筆之理，是認證人林鳳嬌、曾菁怡證稱101年7月31日上 訴人前往被上訴人經營之金元當鋪，目的係向被上訴人借 款以支付合夥工程票款，故當場指示被上訴人將錢匯入證 人曾菁涓之上海銀行帳戶等語應為可信。上訴人主張其係 為清償對親友之借款債務才向被上訴人借款，被上訴人所 匯入之款項並未證明係用以支付合夥工程之工程款云云， 並無可採。
⒊證人王晴瑩雖證稱：抵押權設定當場，上訴人無人陪同，且 其係在101年7月31日上午11時3分、40分、49分領到系爭三 筆土地及四筆臺中房地之電子謄本，依其作業習慣，不會趕 在中午時間前往客戶那裡簽契約等語（見原審卷壹第52頁，
原審卷參第41頁至第45頁反面、第52頁、第53頁正反面、第 59頁反面），與證人林鳳嬌、曾菁怡所為之證述不一，然證 人王晴瑩在103年3月24日、103年12月15日先後至原審作證 時，距離本件抵押權設定契約書製作時間101年7月31日分別 已達1年8個月、2年4個月之久，於此期間經手案件不計其數 ，則其是否能清楚記憶本件之個別情形，即非無疑，且證人 王晴瑩亦證稱其在金元當鋪之作業時間僅需10分鐘（見原審 卷叁第44頁），且其作業重點係在確認雙方是否為契約當事 人本人，是否確有設定抵押權之意思，之後簽名、用印，則 在時間有限之情形下，對於非關作業重點之旁枝末節，是否 為其注意範圍，能否如實記憶，顯有疑問。相較於此，為解 決當日到期之高額工程款支票，與上訴人一同前往被上訴人 所經營之當鋪借款，且被上訴人一反常情，要求提供不動產 及支票供擔保之證人林鳳嬌、曾菁怡，其經驗當更深刻而能 清楚記憶，故認證人王晴瑩之前開證述，應係時日久遠、業 務繁忙之故而記憶錯誤，無可採信，而以證人林鳳嬌、曾菁 怡證稱其等當日在場等語方與事實相符。綜上，證人林鳳嬌 、曾菁怡於101年7月31日，上訴人前往被上訴人經營之金元 當鋪借款及提供土地設定抵押權之時，確實在場，所述為當 場見聞乙節，亦可認定。
⒋證人王晴瑩復於原審證稱：系爭三筆土地之抵押權設定契約 書要簽約前，伊有確認上訴人要設定抵押權，其上上訴人的 印文是上訴人交給伊的，簽名則是上訴人親簽。用完印之後 ，抵押權設定契約書由伊等保管，再直接送地政事務所，因 案件在雲林，伊事務所要排時間到雲林辦理，所以抵押權設 定契約書是於101年8月6日才送件至地政事務所。在系爭抵 押權設定契約書上用完印後，一直到送件以及到目前為止， 上訴人均未曾向伊表示有借款不存在之情事等語（見原審卷 壹第50頁反面至第55頁，原審卷參第41頁至第45頁反面、第 52頁、第53頁正反面、第59頁反面），可知上訴人於101年7 月31日起至101年8月8日止，並未反應沒借到錢，要求停止 設定抵押權。就此，上訴人雖陳稱其提供土地設定抵押權後 ，因考量被上訴人之利息很高，故打消借款念頭，此外，因 考量日後仍可借款，故未急於取回支票，只將支票之發票日 塗掉等語。惟查，上訴人亦稱在本次設定抵押權之前，亦曾 向被上訴人借款，當時只有提供支票即可借款，待清償時， 被上訴人會返還支票，此外取得借款時，並無簽收任何收據 等語（見原審卷叁第37頁反面），則上訴人既曾有上開以支 票向被上訴人借款之經驗，理應知悉支票可作為借款證明， 則其於簽發總金額高達660萬元之支票交付予被上訴人後，
於未取得借款時，又豈可能輕忽而未取回支票？且未及時要 求停止辦理抵押權之設定？是上訴人陳稱其因考量日後仍可 借款，故未急於取回支票，只將支票之發票日塗掉等語，顯 與常情相違，為不足採。
⒌上訴人另主張：其未保管使用證人曾菁涓之上海銀行帳戶， 豈可能指示被上訴人將款項匯入等語，然如前所認定，本件 借款之目的係為支付合夥工程之工程款，而合夥工程之款項 支付，依前揭證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡證述，上訴人雖 會經手，但實際帳目付款係由證人曾菁怡處理，則將借款匯 入證人曾菁怡保管使用之上海銀行帳戶並無不合理之處，上 訴人此部分主張不足採信。
⒍上訴人再主張：證人曾菁怡所作之上訴人匯入款明細（見原 審卷貳第35頁），並未記錄101年7月31日由被上訴人所匯入 之450萬1,615元，可見該筆借款並非上訴人所借等語，就此 部分，證人曾菁怡證稱：在上訴人匯入部分，沒有被上訴人 所匯450萬1,615元這筆金額紀錄，是因為該明細表，只記上 訴人以他的名義或是以他親戚的名義匯到證人曾菁涓的帳戶 裡的金額，至於被上訴人那裡匯來的就沒有記等語（見原審 卷叁第56頁反面至第57頁），可知之所以未予記載乃係證人 曾菁怡依其認知作帳及未給上訴人確認，故尚不得僅因證人 曾菁怡未將被上訴人所匯入之450萬1,615元列入上訴人匯入 款明細，即認該筆匯款非被上訴人依上訴人指示所匯。 ⒎上訴人復主張：證人林鳳嬌及被上訴人均承認，證人林鳳嬌 因本件借款與被上訴人債務協商，並每個月繳付10萬元給被 上訴人，足認本件借款與上訴人無關等語，然就此部分，證 人林鳳嬌證稱：其夫妻係與上訴人夫妻一同找被上訴人協商 ，且當初上訴人有拿土地供抵押，借款當時也是伊和上訴人 夫妻3個人一起去等語（見原審卷叁第51頁正反面），即顯 見該筆借款與上訴人有關。且該次借款，上訴人到場向被上 訴人表明借款之意，提供上訴人之土地供擔保，並簽發支票 交予被上訴人收執，而非交付林鳳嬌簽發之票據等情，上訴 人亦不爭執。況如前所述，上訴人並指示被上訴人將款項匯 入證人曾菁涓之上海銀行帳戶，則與被上訴人成立借款契約 之人確為上訴人，至於上訴人另與證人林鳳嬌或其配偶有何 協議，乃另一法律關係，與被上訴人無關，其後證人林鳳嬌 係基於何原因願與被上訴人協商繳納利息，亦不影響本件借 款契約之當事人為上訴人及被上訴人之事實，故亦難僅因證 人林鳳嬌與被上訴人為債務協商，即認上訴人非借款人而為 有利於上訴人之認定。
⒏綜上，被上訴人於101年7月31日匯至曾菁涓帳戶之450萬1,6
15元，係依據與上訴人間之借款關係，所為之借款交付，可 以認定。
㈤關於被上訴人是否於101年7月31日交付現金170萬2,385元予 上訴人部分：
⒈被上訴人辯稱借款予上訴人之金額為660萬元，除電匯450萬 1,615元至證人曾菁涓上海銀行帳戶外，另於101年7月31日 交付現金170萬2,385元給上訴人等語，然為上訴人所否認。 而借款契約，關於交付金錢之事實，如有爭執者，應由主張 已為交付之貸與人負舉證責任。
⒉就此部分，證人林鳳嬌證稱：101年7月31日到被上訴人金元 當鋪借款時，就說好錢用匯的，沒有給伊現金，也沒有給上 訴人或證人曾菁怡或上訴人的太太現金，全部都是用匯款的 等語（見原審卷叁第47頁反面至第48頁），核與證人曾菁怡 證述相符（見原審卷叁第56頁正反面），亦與證人王晴瑩證 稱當天現場沒有看到現金等語一致（見原審卷叁第44頁反面 ），此外別無證據證明被上訴人已以現金交付170萬2,385元 借款，是被上訴人辯稱其另以現金交付170萬2,385元，無從 證明。
㈥被上訴人又辯稱當日借款金額有扣除倉棧費用百分之三點五 ，以借款金額660萬元計算，手續費為23萬1,000元，另上訴 人預付百分之二點五月息，以借款金額660萬元計算，預付 利息為16萬5,000元等語。然查被上訴人並未證明當日有預 扣倉棧費、手續費及利息共39萬6,000元，所辯已無可採。 況且除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他方法 ，巧取利益，民法第206條定有明文；次自貸與金額中預扣 利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與 本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照)；利 息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準（最高法院77年度臺上字第16 4號判決意旨參照），是即便被上訴人所辯為真，亦因款項 未實際交付上訴人而不能計入貸與本金。
㈦再按最高限額抵押與一般抵押不同，在一般抵押，因必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，如拍賣抵押物結 果，不足以清償抵押債權部分，即為普通債權，不能再優先 受償。而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已 發生及將來可能發生之債權，倘同一債務人提供二筆抵押物 先後與債權人訂立最高限額抵押契約，除當事人有特約，對 已發生及將來可能發生之債權，限定為其中某一筆抵押不動 產所擔保者外，如該二件最高限額抵押契約均約定所擔保債 權包括現在、過去及將來發生之債權，則抵押權人自得就已
發生之債權同時或先後對該二筆抵押物實行抵押權，不因已 對其中一筆抵押物拍賣不獲全部清償，而影響另筆抵押物之 優先受償權利，亦即該二筆抵押物對最高限額抵押權人而言 ，具有共同擔保之性質（最高法院85年度台上字第765號判 決意旨參照）。又最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲 請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後， 最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院78年度第 17次民事庭會議決議參照）。惟確定時存在之被擔保債權， 其利息、遲延利息、違約金等於確定時已發生者，如與債權 原本合計未逾最高限額時，固可記入被擔保債權，於確定後 發生者，如未逾最高額，亦為擔保效力所及甚至因確定時存 在之債權原本，因清償等原因消滅，至最高限額未達滿額時 ，其後所生之利息等，仍可繼續記入被擔保債權，此與確定 後債權原本所受之拘束不同（謝在全著，民法物權論下冊第 169頁）。本件依被上訴人所提出之證據，足以證明其實際 交付上訴人借款金額450萬1,615元，是兩造間存在450萬1, 615元之借貸關係，足堪認定。而上訴人係提供系爭土地與 四筆台中房地設定抵押，一次向被上訴人借貸450萬1,615元 ，依前開說明，有共同擔保系爭450萬1,615元借款之性質， 其擔保範圍除系爭借款本金之外，設定登記之擔保範圍及種 類記載均包括「遲延利息及違約金均按每百元日息壹角計算 ；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金50萬元整」（原 審卷壹第32頁），而上訴人迄未清償系爭借款，其應負擔之 利息及遲延利息按每百元日息壹角計算，即月息百分之三計 算，自101年7月31日起算，迄本院言詞辯論終結前，約3年 又2月（合計38月），其利息及遲延利息合計約513萬1,841 元（計算式：4,501,615x0.1/100x30x38），加上擔保之債 權原本450萬1,615元，已逾系爭土地及四筆台中土地設定擔 保之合計660萬元之最高限額。
六、綜上所述，被上訴人所提證據，足以證明已實際交付上訴人 借款450萬1,615元，被上訴人主張系爭抵押設定擔保之債權 原本於450萬1,615元範圍內，即堪採信。而上訴人迄未清償 系爭借款，積欠被上訴人之利息及遲延利息至本院言詞辯論 終結時已達513萬1,841元，亦為系爭抵押權擔保效力所及。 從而，上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不 存在，並請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗 銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，
經斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 5 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│土地： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │ │
│ ├───┬────┬──┬──┬──┤ ├────┤權利範圍│備考│
│號│縣 市│鄉鎮市區│段 │小段│地號│目│平方公尺│ │ │
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│1 │雲林縣│東勢鄉 │同北│ │333 │建│357.96 │全部 │ │
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│2 │雲林縣│東勢鄉 │新北│ │87 │旱│4186 │全部 │ │
├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼────┼──┤
│3 │雲林縣│東勢鄉 │新北│ │100 │旱│2662.03 │全部 │ │
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