臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度金上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 陳榮茂
選任辯護人 林倩夷律師
上 訴 人
即 被 告 馬文輝
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院102年
度金訴字第9號中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第4545號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於陳榮茂、馬文輝部分撤銷。
陳榮茂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。
馬文輝共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
犯 罪 事 實
一、陳榮茂及馬文輝均明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，然 其等因見臺商或個人有新臺幣與人民幣間之匯兌需求，如透 過第三地轉匯，須承受匯差損失，竟無視銀行業務法律規範 ，分別為下列行為：
(一)陳榮茂未經主管機關許可，與大陸地區姓名年籍不詳成年人 ，共同基於違法辦理臺灣地區與大陸地區間新臺幣與人民幣 匯兌業務之集合犯意聯絡，在大陸地區接受有兌換人民幣需 求之委託人委託（如附表三所示「大陸地區委託人」欄)， 先由該名人士先以附表三之帳號予委託人，委託人與其債務 人(如附表三所示「匯款人」欄所示李福來、周德、歐一龍) 約定，由債務人將應給付予委託人之款項，以新臺幣匯款至 由陳榮茂民國98年1月起至100年9月間、向不知情之子陳昱 嘉借得附表三所示帳戶內；再由陳榮茂與大陸地區姓名年不 詳成年人，以不詳方式，將前開匯入之新臺幣，依一定匯率 折合後之等值人民幣交付予大陸地區各該委託人（此部分匯 兌交易之委託人、匯款人、匯款日期、匯入戶名帳號、匯款 金額，均如附表三所示），以此方式反覆經營將新臺幣轉匯 至大陸地區之匯兌業務，合計其經手所得匯兌金額為新臺幣 (下同)475萬2700元。
(二)馬文輝未經主管機關許可，與大陸地區姓名年籍不詳成年人
，共同基於違法辦理臺灣地區與大陸地區間新臺幣與人民幣 匯兌業務之犯意聯絡，在大陸地區接受不詳委託人委託，先 由該名人士提供附表四之帳號予委託人，委託人通知其債務 人(如附表四編號1所示「匯款人」欄所示廖晨星)，將應給 付予委託人之款項，以新臺幣匯款至附表四編號1所示馬文 輝帳戶內；另由馬文輝與上開大陸地區姓名年籍不詳成年人 ，以不詳方式，將新臺幣依一定匯率折合後之等值人民幣交 付予不詳委託人（匯款人、匯款日期、匯入戶名帳號、匯款 金額，均如附表四編號1所示），以此方式經營將新臺幣轉 匯至大陸地區之匯兌業務為49萬600元。
二、嗣經檢、警據報於101年2月7日持臺灣臺南地方法院核發之 搜索票進行搜索，在陳榮茂兄(陳榮彬)、嫂(張英桃)位於臺 南市○區○○路0000巷00弄00號之住處扣得如附表一編號3 ⑷及3⑸所示陳榮彬所有、供其與張英桃共同非法辦理匯兌 業務用之○○商業銀行總行營業部帳號000000000000號帳戶 之存摺及如附表一編號6所示張英桃所有、供其與陳榮彬共 同非法辦理匯兌業務用之○○商業銀行總行營業部帳號0000 00000000號帳戶之存摺各1本(陳榮彬、張英桃非法經營匯兌 業務部分，經原審判決確定)，發現廖晨星透過附表一、附 表四所示匯入戶名帳戶匯款，為警循線查悉上情。三、案經法務部調查局臺南市調查處（下稱市調處）移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據( 不含廖晨星、穆建男在市調處供述)，檢察官、被告、辯護 人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第165頁）， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無 顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依 法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關 聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告陳榮茂於審理中坦承犯行，供稱認罪等語在卷(本 院卷第280頁)，且查：
(一)匯款人李福來、歐一龍及周德將如附表三「匯款金額」欄所 示款項、以新臺幣匯入被告陳榮茂向其子陳昱嘉借用帳戶內 ，供兌付大陸地區貨款等情，業據被告坦承：「陳昱嘉是我 兒子」、「陳昱嘉帳戶是我在使用」(市調處卷第13頁、偵 卷第27頁)、復不爭執李福來、歐一龍、周德為前揭匯款等 情(原審卷五第40、42、43頁)，核與證人李福來證稱：「【
蔡志嘉】..傳真○○商業銀行○○分行帳號000000000000陳 昱嘉帳戶給我...我再請我太太...提款，並依「蔡志嘉」之 指示，匯款33萬8100元到○○商業銀行○○分行帳號000000 000000陳昱嘉帳戶」等語(市調處卷第53頁)；證人歐一龍證 稱：「(提示○○商業銀行○○分行陳昱嘉000000000000帳 號交易明細影本1頁)○○公司自99年6月23日起迄100年9月 13日止，共10次匯款○○商業銀行○○分行陳昱嘉00000000 0000帳戶...? )這個帳號就是我...匯入之帳戶」等語(核退 卷第38頁)；證人周德證稱：「(提示○○商業銀行○○分行 陳昱嘉000000000000帳號交易明細影本)○○公司於99年8月 18日匯款20萬元至○○商業銀行○○分行陳昱嘉0000000000 00帳戶...?)...99年間○○公司與廣州市的【○○五金廠】 做生意，當時該公司的陳先生要○○公司直接將部分貨款以 新臺幣匯到他所指示的幾個臺灣帳戶，這應該是其中一個匯 款帳戶」等語；均相符合(核退卷第40頁反面），另有附表 三「匯款證據及出處」欄所示陳昱嘉上開帳戶交易明細可佐 ，要屬無疑。
(二)依證人【李福來】結證稱：伊於98年1月8日匯款33萬8100元 至陳昱嘉帳戶，係因伊在廣州與1位蔡先生交易，蔡先生叫 伊匯款到他指定之上開帳戶等語（偵(二)卷第174頁反面） 、伊不認識被告陳榮茂或證人陳昱嘉，也未曾與被告陳榮茂 做過生意，...未曾進口廢五金，亦不曾去過大陸地區之○ ○五金廠等語（原審卷(一)第237至241頁）；及證人【周德 】證稱：○○公司主要以進口皮包、皮件為主，有時候也會 進口相關配件、小五金等，與廢五金業無關（偵(一)卷第40 至41頁）、購貨後有時在大陸地區付款，有時對方有要求， 就在臺灣付款，在臺灣付款時，廣州方面會跟伊講帳號跟金 額，伊在臺灣匯款，但伊不認識伊匯入帳戶之所有人或被告 陳榮茂，也不清楚金額換算之方式及對方要求用新臺幣付款 之原因...伊利用私人帳戶付新臺幣，實際上是要支付○○ 公司之貨款等語（原審卷(一)第132頁正面至第136頁正面） ，證人【歐一龍】證稱：「(你如何支付向大陸廠商進貨的 貨款?）..有時候手上沒有足夠的資金時，會請張劍梅在大 陸匯款(人民幣)到我工廠，由工廠支付貨款，我再從臺灣將 款項匯至前述○○商業銀行○○分行陳昱嘉000000000000帳 號內」(核退卷第38頁反面)，衡以李福來、周德、歐一龍與 被告陳榮茂(陳昱嘉之父)素不相識，亦無交易往來，應無挾 怨羅織之誘因或動機，足信確為親身經歷，證人李福來、周 德、歐一龍匯款新台幣至陳昱嘉帳戶，係為支付大陸人士、 廠商之人民幣欠款或貨款甚明。
(三)被告陳榮茂前雖提出大陸地區「○○五金廠」之營業執照、 「秤重單」為憑（原審卷第77頁、第88頁、第142至143頁、 第188頁），辯稱：李福來、周德之匯款，係伊在大陸出售 廢五金之貨款，其與○○五金廠(周德債權人)間有貨款債權 、廢五金係現場現賣現拖云云，惟被告陳榮茂提出之秤重單 ，並無貨物內容、無任何製作名義人或經手人員之簽章或公 司章，其形式上製作人及之真正無法確認，其上雖人為書寫 「5×67620＝338100」秤重內容為「毛重14660、皮重9660 、淨重5000Kg」，均與67620數字不合；再被告陳榮茂所提 ○○五金廠之營業執照，亦未能證明被告陳榮茂與○○五金 廠間有何關聯；又被告陳榮茂雖稱：經營廢五金買賣，對方 貨款繳足即出貨，乃現賣現拖(出貨)型態云云，惟如購買方 廠商以現金支付，並不需再由買受人匯款；倘需匯款，必然 留有表明買受人買賣內容之對帳資料，如具體貨物重量、交 易對象之秤重單等，以供瞭解營運過程之資金往來、貨物存 量、盈虧狀態等，並作為查對應收款項之憑證，俾免遭欠款 或不當追訴，然被告陳榮茂均未能提出相關對帳資料，其辯 稱附表三編號1、3係賣出廢五金貨款云云，與常情不符，亦 無足採。
(四)被告陳榮茂另辯稱：伊與女友張劍梅同財共居，歐一龍向張 劍梅借款而依指示將附表三編號2所示款項匯入前開陳昱嘉 帳戶內清償云云。然證人歐一龍證稱：「(起訴書附表所列 匯款十筆，是你跟張劍梅借人民幣?）對」、「(你重點是否 要借到人民幣?）對，我只是要跟她借人民幣。」、「(你不 是沒有錢，是沒有人民幣?）對，大陸那邊在採購有限制， 限制我可以匯多少美金，超過就不能匯，有時手頭不方便， 就借調人民幣」(本院卷第130頁)、「(你跟張劍梅借錢，有 無立借據或其他證明?）沒有...」、「(你跟張劍梅借過多 少錢?)實際沒有記錄。」、「(你跟張劍梅借錢有無任何擔 保?）沒有...」(本院卷第128、130頁)、「..我向張劍梅借 款都只有短期幾天，她並沒有向我收取利息」(核退卷第38 頁反面)，是其所稱借款，全無借據、利息、記錄、擔保， 時日短暫，其借調人民幣支付貨款，非因資金短絀，全係限 制美金匯兌之故；其與張劍梅間，真意在「調」而非「借」 ，言詞形式說以「借款」，實質係掩飾異地以人民幣支付之 行為；再依歐一龍證稱：「(你透過張劍梅在大陸用人民幣 支付貨款再從臺灣以新臺幣還款，匯率及手續費如何計算? ）不用手續費，匯率是以雅虎奇摩網站公告的牌價為準..」 (核退卷第38頁反面)，藉此獲取買賣匯價差額利益；被告陳 榮茂辦理異地間款項之收付者，匯款筆數繁複，以借貸關係
為飾，圖避查緝，縱有「先付(借)款後收款」之假象，仍不 脫免其實質以匯兌清算行為，易言之，其使匯款人歐一龍無 須透過金融機構以新臺幣轉匯他種貨幣(例如美金)再轉匯人 民幣，即得在大陸地區支付人民幣清理伊所負貨款債務等內 容，實質上仍屬匯兌業務行為，前揭所辯借款清償云云，不 足採信。
二、馬文輝有罪部分
訊據被告馬文輝否認非法辦理匯兌業務之犯行。辯稱：伊在 大陸地區亦係經營廢五金之買賣，其與買受人未直接接觸， 只須貨款繳足就會出貨，故附表四編號1所示廖晨星匯入之 款項應係其出售廢五金之貨款云云。惟查：
(一)匯款人廖晨星將如附表四編號1「匯款金額」欄所示款項匯 入編號1所示被告馬文輝帳戶內一情，業據證人廖晨星結證 稱：伊係○○實業有限公司（下稱○○公司）負責人(偵卷 第181頁)，伊不認識馬文輝，一般都是收貨後，廠商給帳號 資料，大陸地區的會計會告知臺灣的會計匯款資料，臺灣的 會計就會依此匯款，隔天再告知大陸地區的會計，大陸地區 的會計會銷帳並通知廠商已給付貨款；伊有在97年8月7日， 以○○公司名義匯了49萬600元至馬文輝帳戶等語綦詳（偵 卷第181頁反面、原審卷一第172至176頁)，核與附表四「匯 款證據及出處」欄所示帳戶交易明細(其上註記鄭雅心)等情 互核相符(市調處卷第129頁)，衡諸證人廖晨星與被告馬文 輝互不相識，當無設詞誣陷可能；況倘果有向被告馬文輝進 貨而須給付貨款，亦無刻意隱瞞之理；堪認證人廖晨星如附 表四編號1所示之匯款，確非被告馬文輝直接向廖晨星或○ ○公司收取之貨款；其匯款對象，復依證人廖晨星結證：「 (哪一個廠家?)...大陸的廠家很多，應該就是一個絨毛工廠 要我匯到馬文輝帳戶的」(偵卷第181頁反面)，是其前開匯 款供支付大陸廠商貨款，當屬無疑。
(二)證人廖晨星就匯款對象是否為大陸廠商，雖異於偵查中證述 ，而於審理中結證：「忘記了，這很久了」(原審卷第172頁 )，經檢察官以市調處供述稱：應該是一個絨毛工廠讓你匯 款到馬文輝帳戶等詞彈劾（原審卷第173頁)，乃於審理中另 證稱：「(你當時是否隨便講講還是你記憶如此?)不是，我 當時是想應該是絨毛工廠，因為我們進絨毛比較多..」(原 審卷第174頁)，衡諸偵查中距案發時日較近，記憶較為清晰 ，其偵查中證述係支付大陸地區絨毛工廠貨款之詞，應確屬 可採；參以廖晨星如伊公司係與臺商交易而以新臺幣計價， 該等臺商應極易使用自己或親友之新臺幣帳戶供廖晨星或○ ○公司匯入貨款，殊無再藉由無關之第三人帳戶(例如馬文
輝)轉匯之必要，自應認上開匯款所欲支付者，實應為需支 付大陸地區廠商而以非新臺幣計價之貨款；再參以證人廖晨 星曾匯款至附表一編號3所示證人謝郁津(陳榮彬之媳)、陳 怡芳（陳榮彬之女）及被告陳榮彬、張英桃(陳榮彬之妻)之 帳戶，藉此方式進行臺灣與大陸地區間之匯兌，以便支付伊 公司對大陸地區廠商應付之人民幣貨款等節，已據同案被告 陳榮彬、張英桃坦承在卷(原審卷一第93頁)，足見證人廖晨 星或伊所營公司確常有以私下匯兌之方式，支付大陸地區廠 商人民幣貨款之情形，益徵其附表四編號1所示匯款，係供 支付該公司對大陸地區絨毛工廠人民幣貨款；被告馬文輝提 供伊所有如附表四所示帳戶，供作臺灣與大陸地區間私下通 匯之管道，即堪認定。
(三)又被告馬文輝雖辯稱：伊經營廢五金買賣，貨款繳足即出貨 ，乃現賣現拖(出貨)型態云云，惟如購買方廠商以現金支付 ，並不需再由買受人匯款；倘需匯款，必然留有表明買受人 買賣內容之對帳資料，如具體貨物重量、交易對象之秤重單 等，以供瞭解營運過程之資金往來、貨物存量、盈虧狀態等 ，並作為查對應收款項之憑證，俾免遭欠款或不當追訴；惟 證人廖晨星已證述伊係為絨毛工廠買貨而匯款，且馬文輝未 能提出前開匯款相關買賣文件，其辯稱係賣廢五金貨款云云 ，與常情不符，無足採信。
三、被告陳榮茂供稱不認識李福來、○○貿易，亦不清楚歐一龍 是否以「○○衛浴」名義匯款等語(調查卷第13、14頁)，被 告馬文輝亦供稱不認識○○實業公司等語(調查卷第15頁)， 則被告陳榮茂、馬文輝根本不可能與附表三、附表四編號1 所示之委託人有所聯繫，渠二人必各自與大陸地區某姓名年 籍不詳之成年人有犯意聯絡，由該各人士分別提供附表三、 四之帳戶與上開委託人。嗣被告陳榮茂於李福來、周德、歐 一龍匯款新臺幣至陳昱嘉帳戶後，被告馬文輝於廖晨星匯款 新臺幣至其帳戶，均需各透過與其協議分工之年籍姓名不詳 成年人(大陸地區人士)，以不詳方式，將新臺幣依一定匯率 折合後之等值人民幣支付大陸地區廠商，始能完成前開李福 來等人為清償債務而匯款之目的，渠等以此方式經營將新臺 幣轉匯至大陸地區為人民幣支付，各該大陸地區不詳成年人 士，對於匯兌之金額、匯差均有認識，並合意以此方式清算 異地收付，則對於渠等所為，係屬匯兌行為，當無不知之理 ，至於有無匯兌利差或如何朋分，僅屬內部約定，於共同正 犯成立不生影響，被告陳榮茂、被告馬文輝各與其合作之姓 名年籍不詳成年人(大陸地區人士)間，顯有犯意聯絡及行為 分擔無疑。
四、綜上，本案事證明確，被告陳榮茂、馬文輝上開犯行，均堪 認定，應依法論科。
參、論罪
一、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29 條第1項定有明文。銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為 人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間 之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶 與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國 內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定 受款人之行為，既係資金移轉之行為，即屬銀行法第29條第 1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。且刑法上所謂 業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言， 又以未經許可，執行某業務為犯罪構成要件者，重在犯意， 倘行為人主觀上基於執行該業務之意思而實行犯罪行為者， 即為成立，至於次數之多寡，並非所問，縱僅實行1次即被 查獲，仍無解於該罪之成立；被告陳榮茂及馬文輝均明知其 等並非經設立登記之銀行業者，而其等上開所為，均有在臺 灣收受他人交付新臺幣匯款，而為匯款人在大陸地區兌付相 當數額之人民幣以清償該人之貨款、借貸或其他契約所生之 債務之情形，以此方法辦理臺灣與大陸地區間之匯兌業務， 縱無證據證明其等賺取匯差，亦不問匯兌款項次數，均屬辦 理匯兌業務之行為無疑。
二、核被告陳榮茂附表三所為、被告馬文輝附表四編號1所為， 均係違反銀行法第29條第1項規定，而犯同法第125條第1項 前段非法經營銀行業務罪。被告陳榮茂及馬文輝，各透過大 陸地區不詳姓名年籍之成年人，辦理人民幣兌付，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯；按銀行法第125條第1項犯 罪構成要件，已預定有數個同種類之行為反覆實行之犯罪而 言，此各自實現犯罪構成要件之數行為，應論以集合犯一罪 ；本件被告陳榮茂多次辦理國內外匯兌業務之行為，其業務 本質上具有反覆、延續之特性，應評價為包括一罪之集合犯 ，論以一罪。
三、被告馬文輝前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺 南分院先後以81年度上訴字第1215號、81年度上訴字第1818 號判決各判處有期徒刑3年2月、12年確定，復經該院以83年 度聲字第427號裁定定應執行刑為有期徒刑15年確定，入監 執行後，於88年8月24日假釋付保護管束出監，95年10月20 日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，執行完畢後5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47
條第1項規定加重其刑。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文；另按銀行法第125條第1 項前段非法經營銀行業務罪，其法定刑為「3年以上10年以 下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下之罰金」，其科 以重刑宗旨，乃迭因考量貫徹取締地下投資公司之規範實效 ，及鑒於非銀行「違法吸金」，侵害人民財產法益，復對於 社會秩序之安定妨礙甚鉅，而設特別法嚴刑厲禁（立法理由 參照）；至辦理「國內外匯兌業務」，固亦同為該條所規範 ，然僅違反政府匯兌管制禁令，倘未涉匯兌詐欺，雖同為銀 行法第125條第1項所嚴禁，然不法內涵、侵害法益範圍及輕 重程度，與前揭地下投資公司等非銀行違法吸金型態(如收 受存款、經理信託基金)，其情節非可等同視之，尤於匯兌 次數、金額非鉅案例，其具體危害情節非無輕微而顯堪憫恕 。查本件被告陳榮茂及馬文輝違反銀行法第29條第1項規定 ，非法經營地下匯兌業務，致觸重典，惟辦理匯兌業務所收 受款項非鉅，僅各約4,75萬2,700元、49萬600元，實際犯罪 所得利益僅其手續費，且期間非長；況臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第38條關於幣券攜帶許可規定，業於97年6月 26日修正施行，中央銀行及行政院金融監督管理委員會依據 修正後規定，訂定「人民幣在臺灣地區管理及清算辦法」( 於兩岸貨幣清算機制建立後，於102年8月30日廢止)，並於 廢止後，關於人民幣業務之管理，原則上將準用「管理外匯 條例」等相關規定。至銀行業辦理人民幣現鈔買賣業務所涉 人民幣現鈔之拋補，回歸市場機制，無須經許可即得自由拋 補，足見臺灣與大陸地區匯兌管制，因政策性緊縮不復存在 ，於金融秩序或社會安定影響程度減輕，惡性尚非重大，衡 以被告陳榮茂及馬文輝又無其他減刑事由，其犯罪情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，顯堪憫恕，若予宣告上開法定 最低度之刑，均猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定減輕其刑 ，並就被告馬文輝部分依法先加後減之。
五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另略以：被告馬文輝基於非銀行而違法辦理臺灣與 大陸地區間匯兌業務之集合犯意，於97年10月、11月間，提 供其如附表四所示之帳戶，供如附表四編號2「匯款人」欄 所示之鄭雅心依在大陸地區經營業務而與鄭雅心配偶穆建男 有合作關係之張育新之指示，在附表四編號2「匯款日期」 欄所示之日，先後將如附表四編號2「匯款金額」欄所示之 新臺幣款項匯入附表四編號2所示馬文輝帳戶內，再由馬文 輝循不詳管道透過大陸地區不詳姓名、年籍之成年人士以略
低於金融機構牌告匯率之自訂匯率進行換算，在大陸地區分 別兌付人民幣與廖晨星在大陸地區應付款之對象及張育新， 以此方式解決上開客戶支付大陸地區商家貨款或將新臺幣轉 匯至大陸地區付款使用之需求，而以此方式實際經營臺灣與 大陸地區間之匯兌業務，合計其經手之匯兌金額為95萬2,00 0元，因認被告馬文輝違反銀行法第125條第1項前段之非法 經營銀行業務罪云云。公訴人認被告馬文輝涉有前開犯行， 無非以被告馬文輝供述、證人穆建男證述，及○○商業銀行 ○○分行100年9月20○○銀○○分行（100）字第16號函， 檢附馬文輝開戶基本資料及97年1月1日起迄今交易明細（調 查卷第101-104頁）為據；訊據被告馬文輝堅詞否認犯行， 辯稱：其堂弟馬男榮與張育新一同在大陸地區工作，馬男榮 曾向其借款，應係馬男榮要求張育新匯款至其帳戶內以便清 償馬男榮對其所負之債務，且其亦曾託馬男榮賣貨，其不清 楚附表四編號2所示之匯款實際上是貨款或返還借款等語。 經查：
(一)匯款人鄭雅心【依張育新指示】，將如附表四編號2「匯款 金額」欄所示款項匯入編號2所示被告馬文輝申辦使用之帳 戶內等情，業據證人張育新先證述：伊在台灣有○○工程有 限公司跟○○環保股份有限公司，一間是登記穆建男，一間 是登記伊名下，伊與穆建男係合夥、鄭雅心係公司財務等情 (原審卷第163頁、第164頁)，詳述其與鄭雅心、穆建男之業 務關係；並再結證：「(這兩筆不是你叫穆建男匯款的，是 你叫鄭雅心匯的?）對，鄭雅心是我們公司的財務..」在卷( 原審卷第164頁)，核與證人穆建男於原審結證：「..錢是我 太太去匯的，不是我去匯的...」、證人鄭雅心結證：「(97 年10月21日有匯款662200元到○○○○分行帳戶，是否你本 人匯款?）對..」、「(97年11月17日匯了289800元到○○○ ○分行相同帳戶，是否你本人匯的?）對。」、「(這兩筆款 項是何人叫你匯款的?）張育新」(原審卷第245、246頁)等 語相符，亦與附表四「匯款證據及出處」欄所示帳戶交易明 細(其上註記鄭雅心)等情互核相符(市調處卷第130頁)，均 堪認定。至於穆建男雖曾於偵查中結證曾以其妻鄭雅心名義 、於97年10月21日匯款至馬文輝帳戶云云(偵卷第181頁反面 )，自無可採。
(二)此二筆匯款目的，係張育新【依馬男榮指示】清償貨款(貨 源為馬文輝)而請鄭雅心匯款予馬文輝一情，業經證人張育 新結證：「(這兩筆匯款是馬男榮叫你匯的?)印象中是馬男 榮叫我匯的，叫我用台幣匯給馬文輝」、「印象中我跟馬男 榮有購買貨品...這兩筆應該是有貨款..用台幣應該是買賣
為主..」、「馬男榮會跟我說這個貨是馬文輝的，叫我直接 轉給馬文輝就好，不用透過他」、「因為馬文輝要的是台幣 ，我在台灣有帳戶，就用台幣直接轉給馬文輝」等語（原審 卷第164頁）；與證人馬男榮(馬文輝堂弟)結證：「(你有無 跟他(馬文輝)買過或賣過貨?)有幫他賣過，因為他一些貨沒 有賣完，他回來台灣會找我幫他處理，他會交代我幫他賣一 些貨底」(原審卷第157頁)、「穆建男在97年10月21日跟97 年11月17日以他太太鄭雅心名義匯兩筆款項，一筆662200元 ，一筆是289800元，匯到馬文輝的帳戶內，這部分是否你叫 穆建男匯的?）不是，應該是張育新叫穆建男匯的，因為我 跟張育新人都在大陸，我賣到貨，大家都會週轉錢」(原審 卷第157頁反面）等情相符，勾稽比對，馬男榮對馬文輝負 有貨款債務、而對張育新有貨款債權，於此三角給付關係， 乃指示張育新直接匯款向予馬文輝，以縮短給付模式，互核 相符。
(三)雖證人馬男榮經詰問證稱：「我有賣張育新貨，張育新也有 跟我借錢，我不太確定是借錢或賣貨給他的錢。」、「(.. 匯款是因為張育新欠你錢，你欠馬文輝錢，還是貨款?）這 麼多年我忘記了....」(原審卷第157、158頁)，縱無從確切 記憶為張育新匯款，究係積欠貨款或借款；然馬男榮積欠馬 文輝債務約一百萬元、亦曾代馬文輝出售貨物(原審卷第157 頁)；則馬男榮對馬文輝負有債務、而對張育新有債權之三 角給付關係，其間債權、債務關係，究係借款或貨款，縱有 不明，仍無礙其三角給付關係成立，自不能以張育新匯款真 正原因不明、或與馬男榮所述不符，即逕認張育新指示他人 匯款予馬文輝，係毫無給付原因，公訴人據此謂張育新指示 鄭雅心匯予馬文輝，乃不經現金之直接輸送將臺灣資金轉匯 至大陸地區，使張育新得在大陸地區支用人民幣之匯兌行為 云云，自乏憑據。
(四)公訴人所提證據，尚不能證明被告確有公訴人所指非法匯兌 業務犯行。此外，又查無其他積極證據足資證明上開罪嫌， 而使法院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不 能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有 罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
肆、撤銷改判之理由
一、本件原審論以被告陳榮茂、被告馬文輝違反銀行法第125條 第1項前段非法經營銀行業務罪，固非無見。惟查：(一)被 告陳榮茂、被告馬文輝各與其合作之大陸地區姓名年籍不詳 之成年人間，顯有犯意聯絡及行為分擔，原審未論以共同正
犯，尚有未合；(二)附表四編號2非法匯兌業務部分，並無 積極之證據，足以使本院形成被告有此犯行之確信，已如上 述。原審依前揭證人前後歧異證述，為不利被告馬文輝認定 ，率認有非法匯兌行為，而認定其犯前開之罪，顯有違誤。 被告馬文輝以此上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由； 被告陳榮茂猶執前詞據以上訴，為無理由，惟既有前開違誤 之處，難以維持，均應由本院將撤銷改判。爰審酌被告陳榮 茂、馬文輝漠視法令禁制，影響金融秩序及政府對匯兌管制 之非難，兼衡違法從事匯兌業務期間、金額，未造成個人財 產上損害，被告陳榮茂前僅曾犯賭博罪，遭判處有精徒刑一 年，於87年8月3日執行完畢；被告馬文輝前曾違反肅清煙毒 條例、賭博案件，分經判處有期徒刑15年、4月，各於95年 10月20日、101年1月29日執行完畢(各有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可按)等素行，被告陳榮茂國小畢業、從事廢五 金行業，離婚、子女已成年，需養母親，被告馬文輝自陳國 中肄業、從事廢五金行業、未婚無子女、需扶養母親等智識 程度、家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文第二、三項 所示之刑。
二、查被告陳榮茂雖前曾故意犯妨害公務罪、賭博罪，分經判處 有期徒刑8月、1年，各於70年6月17日、87年8月3日執行完 畢，於受有期徒刑以上之刑之宣告，執行完畢後，五年以內 未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表，其因一時失慮，致罹刑典，事後於本院審理 中坦認犯行，表示悔意，經此教訓，應知惕勵，當無再犯之 虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告 緩刑三年，用啟自新。又其觸法犯禁，法治觀念淡薄，應命 履行相當負擔為宜，乃斟酌其非法經營匯兌業務經手金額、 規模，併參酌其審判中表示願以向公庫支付金額之意見，爰 依刑法第74條第2項第4款規定，命被告陳榮茂應向公庫支付 25萬元，以明法紀。
伍、適用之法律：
依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，銀行法第125條 第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59 條、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬愛君
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第125條第1項
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
【為便利對照，附表編號援用原審】
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│附表一：（被告陳榮彬、張英桃違法辦理匯兌業務部分） │
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│編號│匯款人 │匯款日期 │匯入戶名│匯入銀行帳號│匯款金額 │匯款證據及出處 │
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│ 3 │廖晨星（以│97年7月2日 │謝郁津 │⑴○○商業銀│1,241,800 │○○商業銀行總行營業部100 │
│ │○○實業有│ │ │行總行營業部│元 │年9月15日（100）○○總營字│
│ │限公司名義│ │ │帳號00000000│ │第393號函暨謝郁津之開戶基 │
│ │匯款） │ │ │0000號帳戶 │ │本資料及交易明細（調查卷第│
│ │ │ │ │ │ │79頁、第89至90頁）。 │
│ ├─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤
│ │廖晨星（以│97年2月19日 │張英桃 │⑵○○商業銀│886,000元 │○○商業銀行總行營業部100 │
│ │陳勝南名義│ │ │行總行營業部│ │年9月15日（100）○○總營字│
│ │匯款） │ │ │帳號00000000│ │第393號函暨張英桃之開戶基 │
│ │ │ │ │0000號帳戶 │ │本資料及交易明細（調查卷第│
│ │ │ │ │ │ │79頁、第85至86頁）。 │
│ ├─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤
│ │廖晨星（以│97年2月29日 │張英桃 │⑶同上 │762,000元 │○○商業銀行總行營業部100 │
│ │○○實業有│ │ │ │ │年9月15日（100）○○總營字│
│ │限公司名義│ │ │ │ │第393號函暨張英桃之開戶基 │
│ │匯款） │ │ │ │ │本資料及交易明細（調查卷第│
│ │ │ │ │ │ │79頁、第85至86頁）。 │
│ ├─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤
│ │廖晨星（以│97年5月14日 │陳榮彬 │⑷○○商業銀│l,768,000 │○○商業銀行總行營業部100 │
│ │○○實業有│ │ │行總行營業部│元 │年9月15日（100）○○總營字│
│ │限公司名義│ │ │帳號00000000│ │第393號函暨陳榮彬之開戶基 │
│ │匯款） │ │ │0000號帳戶 │ │本資料及交易明細（調查卷第│
│ │ │ │ │ │ │79頁正面至第81頁反面）。 │
│ │ ├──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤
│ │ │97年6月18日 │陳榮彬 │⑸同上 │741,050元 │○○商業銀行總行營業部100 │
│ │ │ │ │ │ │年9月15日（100）○○總營字│
│ │ │ │ │ │ │第393號函暨陳榮彬之開戶基 │
│ │ │ │ │ │ │本資料及交易明細（調查卷第│
│ │ │ │ │ │ │79至82頁）。 │
│ │ ├──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤
│ │ │97年7月3日 │陳怡芳 │⑹○○商業銀│901,010元 │陳怡芳左列帳戶之交易明細（│
│ │ │ │ │行○○分行帳│ │調查卷第113頁）。 │
│ │ │ │ │號0000000000│ │ │
│ │ │ │ │00號帳戶 │ │ │
│ │ ├──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤
│ │ │97年12月4日 │張英桃 │⑺○○商業銀│337,450元 │張英桃左列帳戶交易明細（調│
│ │ │ │ │行○○分行帳│ │查卷第120頁反面）。 │
│ │ │ │ │號0000000000│ │ │
│ │ │ │ │00號帳戶 │ │ │
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