臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第603號
上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昇龍
選任辯護人 許哲嘉律師
歐嘉文律師
上列上訴人因被告賄選等案件，不服臺灣雲林地方法院104年度
選訴字第9號中華民國104年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署103年度選偵字第16號、第63號、第104年度
選偵字第69號、104年度偵字第1256號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
吳昇龍犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，禠奪公權伍年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。並應自判決確定之日起壹年內向公庫支付新台幣壹佰萬元。並應於本案判決確定後壹年內接受拾小時法治教育。扣案預備交付之賄賂共新臺幣壹萬壹仟元沒收之。又犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。並應於判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾捌萬元。扣案傳真機叁臺、對帳文件叁張、帳冊壹本，均沒收之。
事 實
一、吳昇龍在雲林縣○○鄉○○村○○00○0號住處0樓經營雜貨 店；認識村民曾玉崑、黃群、莊秋季、李昭男、李昭贊及鄭 榮元（被訴收受賄賂罪部分，均為原審以簡易判決處刑）， 知悉莊秋季、曾玉崑、黃群、李昭男、李昭贊及鄭榮元等人 於民國《下同》103年11月29日舉行之雲林縣○○第00屆縣 ○○選舉第0選區具有投票權。明知「賄選買票」係犯罪行 為，竟因積欠登記該選區第0號之○○候選人沈宗隆人情， 希冀不知情之沈宗隆當選，即基於對有投票權之人交付賄賂 ，而約其等投票權為一定行使之接續犯意，為下列行賄行為 ：
(一)於103年11月中旬某日，在上開雜貨店內，交付莊秋季新臺 幣（下同）2千元（每票為1千元，下同），要求莊秋季與其 同居人吳秉輝於同年月29日投票支持沈宗隆；莊秋季明知吳 昇龍交付2千元之目的係行求本人與吳秉輝之賄款，仍基於 收受賄賂之犯意，當場收受之，並同意投票支持沈宗隆，而 許以投票權之一定行使（但莊秋季並未轉知上情予吳秉輝，
亦未代為轉交賄賂，使吳昇龍對吳秉輝之賄選行為止於預備 階段）。
(二)於103年11月中旬某日，在上開雜貨店內，交付曾玉崑1千元 ，要求曾玉崑於同年月29日投票支持沈宗隆；曾玉崑明知吳 昇龍交付1千元之目的係行求本人之賄款，仍基於收受賄賂 之犯意，當場收受之，並同意投票支持沈宗隆，而許以投票 權之一定行使。
(三)於103年11月中旬某日，在上開雜貨店內，交付黃群4千元， 要求黃群與其戶內同有投票權之家屬即黃許好、黃琦斌、陳 麗雅於同年月29日投票支持沈宗隆；黃群明知吳昇龍交付4 千元之目的係行求本人與其家屬之賄款，仍基於收受賄賂之 犯意，當場收受之，並同意投票支持沈宗隆，而許以投票權 之一定行使（但黃群並未轉知上情予黃許好、黃琦斌、陳麗 雅，亦未代為轉交賄賂，使吳昇龍對其三人之賄選行為止於 預備階段）。
(四)於103年11月中旬某日，在上開雜貨店內，交付李昭男5千元 ，要求李昭男與其同樣具有投票權之家屬李吳菊枝、李立杰 、李文龍及李仲泰於同年月29日投票支持沈宗隆；李昭男明 知吳昇龍交付5千元之目的係行求本人與李吳菊枝、李立杰 、李文龍及李仲泰之賄款，仍基於收受賄賂之犯意，當場收 受之，並同意投票支持沈宗隆，而許以投票權之一定行使（ 但李昭男並未轉知上情予李吳菊枝、李立杰、李文龍及李仲 泰，亦未代為轉交賄賂，使吳昇龍對其四人之賄選行為止於 預備階段）。
(五)於103年11月中旬某日，在上開雜貨店內，交付李昭贊3千元 ，要求李昭贊與其同樣具有投票權之家屬即李永富、吳美蓉 於同年月29日投票支持沈宗隆；李昭贊明知吳昇龍交付3千 元之目的係行求本人與李永富、吳美蓉之賄款，仍基於收受 賄賂之犯意，當場收受之，並同意投票支持沈宗隆，而許以 投票權之一定行使（但李昭贊並未轉知上情予李永富、吳美 蓉，亦未代為轉交賄賂，使吳昇龍對其二人之賄選行為止於 預備階段）。
(六)於103年11月中旬某日，在上開雜貨店內，交付鄭榮元2千元 ，要求鄭榮元與其同樣具有投票權之配偶陳雅惠於同年月29 日投票支持沈宗隆；鄭榮元明知吳昇龍交付2千元之目的係 行求本人與陳雅惠之賄款，仍基於收受賄賂之犯意，當場收 受之，並同意投票支持沈宗隆，而許以投票權之一定行使（ 但鄭榮元並未轉知上情予陳雅惠，亦未代為轉交賄賂，使吳 昇龍對陳雅惠之賄選行為止於預備階段）。
(七)嗣為檢警循線查獲，曾玉崑、黃群、莊秋季、李昭男、李昭
贊及鄭榮元均各繳回自身收受之賄賂1千元，與吳昇龍預備 對黃群、莊秋季、李昭男、李昭贊及鄭榮元家屬交付之賄款 （黃群家屬為3千元；莊秋季家屬為1千元；李昭男家屬為4 千元；李昭贊家屬為2千元；鄭榮元家屬為1千元），由警方 查扣共1萬7千元（其中1萬1千元為預備交付之賄款），方知 上情。
二、吳昇龍另基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯 意，自103年9月起至103年11月18日為警方查獲為止，提供 其雲林縣○○鄉○○村○○00○0號住處作為公眾得出入之 賭博場所，經營俗稱香港六合彩之賭博，聚集不特定之賭客 以傳真方式簽賭，並與賭客對賭財物。其賭博方式分「2 星 」、「3星」2種（由賭客自1至49個號碼中，任選2個號碼稱 為「2星」，任選3個號碼稱為「3星」），每簽「二星」1注 須付投注賭金73.5元，每簽「3星」1注須付63元，經比對每 週二、四、六當期之香港六合彩開獎號碼（每期開出6組號 碼及1個特別號）後，賭客簽中「2星」者（與當期開獎號碼 中2號相同），每1注可得彩金5千7百元；簽中「3星」者（ 與當期開獎號碼中3號相同），每1注可得彩金5萬7千元，若 賭客如未簽中任何獎項，則投注之賭金悉數歸屬吳昇龍所有 ，吳昇龍則從中獲取各種簽賭方式簽中率乘以中獎彩金與未 簽中率乘以參賭代價差額之利益。嗣於103年11月18日，經 警在上開吳昇龍之住處搜索，扣得現金62萬9500元、存褶2 本、戶籍謄本3張、手機1支、雜記資料1張、供傳真簽賭使 用之傳真機3臺、記錄簽賭紀錄之對帳文件3張、帳冊1本， 始查悉上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站、雲林縣調查站、內政部警政署刑事警察局 偵查第六大隊、雲林縣警察局北港分局偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於
偵查中之陳述不具證據能力（最高法院103年度臺上字第338 7號判決意旨參照）。本件莊秋季、曾玉崑、黃群、李昭男 、李昭贊及鄭榮元於偵查中製作之偵訊筆錄（見選偵63號卷 第46至48、70至71、79至81、96至97、111至112、138至139 頁），係檢察官命其等以證人身分具結後所為之證述，有各 該證人結文在卷可查（見選偵16號卷第49頁、選偵63號卷第 49、72、82、98、114、140頁），被告及辯護人未提及檢察 官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開6人之證述 有何顯不可信之情況，依上開規定，前開證述筆錄均有證據 能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決下述所引用具有傳聞 性質之供述證據，被告及辯護人於原審及本院審理時表示同 意有證據能力（見一審選訴卷第99反面、116頁、本院卷第 73、74頁），審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之 情事，且與本案犯罪事實間具有關連性，也有調查之必要性 ，認為以之作為證據應屬適當，依前揭規定，均應認為具有 證據能力。
乙、實體方面：
一、事實欄一部分：
(一)事實欄一犯罪事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理時 坦承不諱（見選偵16號卷第54至60、63至65、91至92頁、一 審選訴卷第36至38反面、98至99、115反面、122至123頁、 本院卷第94頁），核與證人莊秋季、曾玉崑、黃群、李昭男 、李昭贊及鄭榮元於警詢、偵查及原審審理時之證（供）述 情節相符（見選偵63號卷第33至36、46至48、50至53、61至 63、70至71、74至78、79至81、84至87、96至97、100至103 、111至112、127至129、138至139頁、一審選訴卷第96至10 2、133至146頁），並有雲林縣選舉委員會103年11月18日雲 選一字第0000000000號公告雲林縣○○第00屆○○選舉候選 人名單、競選活動期間之起、止日期及每日競選活動之起、 止時間影本1份、中央選舉委員會103年12月5日中選務字第 00000000000號公告103年直轄市長、縣（市）長、直轄市○ ○、縣（市）○○選舉當選人名單、103年地方公職人員選 舉（即雲林縣○○鄉○○村○000號投票所）選舉人名冊1袋
（節錄）在卷可參（見一審選訴卷第45至52之1、53至58頁 ），復有曾玉崑、黃群、莊秋季、李昭男、李昭贊及鄭榮元 均各繳回自身收受之賄賂1千元，被告預備對黃群、莊秋季 、李昭男、李昭贊及鄭榮元家屬交付之賄款（黃群家屬為3 千元；莊秋季家屬為1千元；李昭男家屬為4千元；李昭贊家 屬為2千元；鄭榮元家屬為1千元）共1萬7千元扣案可資佐證 。
(二)公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，相對應於 刑法第143條第1項之投票收受賄賂罪，立法目的在於維護人 民參政權中之投票權得以純正行使，就其犯罪結構之屬性， 屬於必要共犯之對向犯類型；係以投票行賄與受賄雙方主體 間，主觀上對於「投票權約為一定行使或不行使」之意思表 示達成合致，客觀上則透過賄賂之標的移轉，作為銜接行賄 與收賄對價關係之橋樑，而成就相對立之主體間各該犯罪之 構成要件。此投票賄賂意思表示之合致，不以明示為必要， 包括默示之意思表示。亦即依表意人之舉動或其他情事，相 對人客觀上已可得知其效果意思而為允諾者，亦屬之（最高 法院97年度臺上字第1450號判決意旨參照）。經查，被告向 莊秋季、曾玉崑、黃群、李昭男、李昭贊及鄭榮元交付賄賂 時，有明示要求渠等要投票予沈宗隆（第3選區登記第4號之 ○○候選人），經渠等收下而應允乙節，已經渠等證（供） 述在卷（見選偵63號卷第35、47、52、70、76、80、86、96 、102、112、128、138頁），堪認莊秋季、曾玉崑、黃群、 李昭男、李昭贊及鄭榮元均有同意投票支持沈宗隆而收受賄 賂行為。
(三)投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉 罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為 刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優 先適用公職人員選舉罷免法。又公職人員選舉罷免法第99條 之罪，係對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或不正 利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。 其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段 ，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而 交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受 賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必 要共犯中之對向犯，以二以上之行為，彼此相互對立之意思 經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定 投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利 益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受， 其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論
以交付賄賂罪。本件被告以包裹式買票之方式，向莊秋季、 黃群、李昭男、李昭贊及鄭榮元等有投票權家屬實施賄選行 為，但莊秋季、黃群、李昭男、李昭贊及鄭榮元均未代為轉 知上情，亦未將賄款轉交，已如前述，則被告對於莊秋季、 黃群、李昭男、李昭贊及鄭榮元以外有投票權之其他人之賄 選行為，因被告賄選之意思表示尚未到達對方，故均屬預備 行為，殆無可議。被告自白與事實相符，事證明確，被告此 部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、事實欄二部分：
事實欄二犯罪事實，迭據被告在警詢、偵查中、原審及本院 審理時坦承不諱（見選偵16號卷第11至13、35頁、偵1256號 卷第6至8、14至17頁、一審選訴卷第36至37反面、98、115 反面、120至121反面、124至124頁反面、本院卷第94頁）， 復有扣案物照片2張在卷可稽（見偵1256號卷第33、37頁） ，此外也有被告所有供傳真簽賭使用之傳真機3臺與紀錄簽 賭紀錄之對帳文件3張、帳冊1本扣案可資佐證。被告自白與 事實相符，事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論 科。
三、投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉 罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為 刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優 先適用公職人員選舉罷免法。核被告事實欄一交付賄賂予莊 秋季、曾玉崑、黃群、李昭男、李昭贊及鄭榮元行為，係犯 公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪。又公職人 員選舉罷免法所規定之投票行賄罪，係侵害國家法益之罪， 以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投 票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投 票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備 階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論 罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪 ，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在 預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高法院98年度臺上字第 928號判決意旨參照）。準此，被告向莊秋季、黃群、李昭 男、李昭贊及鄭榮元交付賄賂之同時，對渠等家屬所為預備 賄選之低度行為，均為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論 罪。
四、刑法於94年2月2日修正（95年7月1日施行）刪除連續犯規定 之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰 之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式 ，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票
行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯 。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區 隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該 次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀 上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益 ，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接 續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併 合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議 決議參照）。經查，被告向莊秋季、曾玉崑、黃群、李昭男 、李昭贊及鄭榮元交付賄賂而買票，無非係為使沈宗隆能順 利當選103年第00屆雲林縣○○○○，其主觀上顯係為使候 選人沈宗隆足以拿到當選票數之同一目的，基於為候選人沈 宗隆賄選之單一犯意，且行賄之時間集中在103年11月中旬 ，交付賄賂之地點均在其所經營雜貨店內，於時間、空間上 均有密切關係，並具連貫性，依一般社會健全觀念，難以強 行分開，核屬數個舉動接續進行，而侵害同一國家法益，應 認被告所為，成立接續犯，合為包括一行為予以評價，較為 合理。檢察官起訴意旨認被告買票賄選之犯行，應以數罪併 罰云云，尚屬誤會。又被告於偵查中自白賄選買票犯行，應 依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑。 而刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。關於 事實欄一部分，被告於偵查中經羈押後之「103年11月24日 」始坦承賄選買票犯行（見選偵16號卷第54至56頁），在此 之前，檢警已經掌握被告買票之事證並聲請法院羈押被告獲 准，故縱使被告於該日坦承買票賄選以後，檢警始於「103 年11月27日」查獲其他收受賄賂之投票權人到案，依前所述 ，被告交付賄賂之犯行尚不得適用自首規定減輕刑責。五、核被告事實欄二所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪 ，與同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之 圖利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法
院95年度臺上字第1079號、第4686號判決意旨參照）。被告 自103年9月起至103年11月18日為警方查獲為止，多次賭博 、圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，其行為具有反 覆性及延續性之特徵，應認係集合多次犯罪行為而成立獨立 犯罪型態之「集合犯」，為包括一行為。又被告以一行為而 犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法 第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，所犯3罪名，為想 像競合犯，依刑法第55條前段規定從一較重之圖利聚眾賭博 罪論處（最高法院79年度臺非字第206號判決意旨參照）。 被告所犯交付賄賂罪（一罪）與圖利聚眾賭博罪（一罪）， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
六、原審認被告所犯二罪罪證明確，予被告論罪科刑，固非無見 。惟原判決理由欄論述，本件扣案款項，除曾玉崑、黃群、 莊秋季、李昭男、李昭贊及鄭榮元繳回1萬7千元（曾玉崑1 千元、黃群及家屬4千元、莊秋季及家屬2千元、李昭男及家 屬5千元、李昭贊及家屬3千元、鄭榮元及家屬2千元）外， 尚有在被告住處查扣62萬9500元，於事實欄僅敘述曾玉崑、 黃群、莊秋季、李昭男、李昭贊及鄭榮元繳回之賄款部分， 顯有事實及理由不符之疏漏。又公訴人上訴意旨亦以：交付 賄款部分，鑑於國內選舉，每選必賄選，為扭轉長期歪風， 健全民主政治，耗用甚多檢警調人力調查，全體人員捨下手 邊案件全心投入查賄；被告住處被查扣現金62萬9500元，原 判決僅諭知繳納公庫15萬元，無警惕效果；另賭博部分，原 審諭知緩刑之負擔5萬元，折算低於所宣告3個月之徒刑，有 違比例原則云云，指摘原判決量刑不當，依被告賄選的對象 及經營六合彩賭博之規模及現場查扣金錢及機具以觀，亦屬 有據。原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判 之。爰審酌被告無視政府查緝賄選宣導，交付賄賂，妨害選 舉投票之公正；買票賄選之對象6人與金額1萬7千元；經營 六合彩簽賭站，助長賭博投機歪風，影響社會善良風氣；犯 後坦承犯罪之態度；高職畢業，經營雜貨店兼務農為生，有 配偶與二名高一與國一之兒子等一切情狀，分別量處交付賄 賂罪有期徒刑貳年，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項 、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權伍年；圖利聚眾賭 博罪有期徒刑叁月，諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日（依刑法第50條第1項但書之規定，不更定其應執行之 刑）。扣案繳回之現金賄款1萬7千元，其中6千元交付莊秋 季、曾玉崑、黃群、李昭男、李昭贊、鄭榮元之賄賂，已於 其等所犯投票受賄罪刑項下諭知沒收（原審以簡易判決處刑 ，同時宣告沒收），自不於本件被告交付賄賂罪項下宣告沒
收；其餘1萬1千元為預備交付之賄賂，因於莊秋季、曾玉崑 、黃群、李昭男、李昭贊、鄭榮元所犯投票受賄罪，未為沒 收，自應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收 之。扣案之傳真機3臺，為被告所有供傳真簽賭使用；對帳 文件3張及帳冊1本，為被告所有紀錄簽賭紀錄使用，為被告 供明在卷（見一審選訴卷第120至121頁反面），應依刑法第 38條第1項第2款規定於所犯圖利聚眾賭博罪項下宣告沒收。 另扣案之現金62萬9千5百元、戶籍謄本1份、帳戶存摺2本、 札記資料1張與手機1支，被告否認與本案犯罪有關（見選偵 16號卷第5至8頁、一審選訴卷第119至120頁反面），檢察官 亦未提出證據證明此扣案物與被告賄選買票或經營六合彩簽 賭有何直接關連，乃不為沒收之諭知。
七、起訴檢察官以：被告到案後供稱：買票係出於自願，欲還沈 宗隆人情，故自行掏錢幫沈宗隆買票，未拿到沈宗隆交付之 買票錢，無他人叫其幫沈宗隆買票云云，經測謊結果呈現不 實反應等情，有內政部警政署刑事警察局104年1月5日刑鑑 字第0000000000號鑑定書及圖譜附卷可參（見選偵16號卷第 8184頁），認被告未全然吐實，請從重量刑云云。然查：(一)刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉 證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信 心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知 ，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第 154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即 明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判 法第6條亦同此意旨。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定。再檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之 一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人 情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所 為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以 認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2項所揭證據裁判 主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告 之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本 大原則，淪為空談（最高法院102年度臺上字第2749號判決 意旨參照）。簡之，被告於司法偵審過程中，除有積極的陳 述自由外，基於不自證己罪原則，亦有消極的不陳述自由， 不能強令其自負清白之舉證責任，更不能遽認其詞窮理屈而 據為不利於被告之裁判理由，此為刑事訴訟法之基本法理（ 最高法院94年度臺上字第2677號判決意旨參照）。經查，被
告於偵查中經測謊鑑定之結果雖認：受測人（即被告）於測 前會談稱渠出於還沈○○人情，自己出錢幫沈○○買票，否 認拿到沈○○（沈宗隆本人或轉請他人）的買票錢，並否認 有人要渠幫沈○○買票，經測試結果，受測人對下列問題呈 不實反應：「⑴（問：你有沒有拿到沈○○（沈宗隆本人或 轉請他人）的買票錢？）沒有。」「⑵（問：本案你有沒有 拿到沈○○的買票錢？）沒有。」「⑶（問：有沒有人要你 幫沈○○買票？）沒有。」然而，測謊鑑定只能作為認定犯 罪事實之補強證據，無法作為主要證據或唯一證據，此觀檢 察官於起訴書犯罪事實欄中亦認「被告係因積欠沈宗隆人情 才會為『不知情』之沈宗隆賄選」可明（見起訴書第2頁即 一審選訴卷第17頁反面），就此觀之，被告對起訴之犯罪事 實尚無供述虛假可言。其次，本案檢警係因他人檢舉被告買 票才發動偵查（見選偵16號卷第38至38頁反面），而於偵查 過程中，並未查得有他人與被告共同賄選之通聯紀錄、通訊 監察譯文、蒐證照片或指證筆錄，則是否有他人共同買票， 已非無疑。對於查扣之現金共62萬9千5百元部分，被告於警 詢時供稱：1樓查獲現金共19萬8千7百元，其中5萬元是買茶 葉的錢、5萬9千元是村莊廟會我請○○○○團的錢、另外4 萬2千1百元及4萬7千6百元是我雜貨店補貨的錢。2樓抽屜內 查獲現金共24萬2千元，都是要捐獻給廟宇的錢、另2樓房間 內紙袋內查獲現金18萬8千8百元，是我經營六合彩及雜貨店 的「周轉金」（顧名思義，就是組頭輸錢的時候要拿出來賠 給賭客的，被告也供稱開始經營迄今賠了近百萬元《見偵 1256號卷第7頁》，則上開現金與收取之六合彩賭資或賭博 所得有間）等語甚詳（見偵1256號卷第7頁），若謂上開現 金乃他人交付計畫買票之用，以1票1千元計算，要買票之人 數眾多，更應有所謂選舉名冊或買票名單逐一記名勾稽才是 ，以免遺漏或重複買票，但本案並未查扣任何選舉人名冊或 買票名單，難認定被告供稱其係自發性為沈宗隆買票等語為 虛。又縱令被告在家中擺放大筆現金似違常理，也不能以推 測或擬制之方法，認為有他人與被告共同買票，而為加重刑 責之依據，否則憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域將受 侵害（司法院釋字第582號解釋參照，被告在刑事訴訟程序 中應享有充分之防禦權，此一防禦權之內涵包含消極性的緘 默權、不自證己罪之義務）。
(二)按公職人員選舉罷免法第99條第5項規定：「犯第1項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」前段為自白減刑之規定， 若依其供述進而查獲其他候選人為共犯，則依後段規定可享
減輕或免除刑責之寬典，二者有其差別，但立法目的均係因 被告已有悔過之舉，對於司法資源之節省有貢獻而設。本案 被告於偵查中自白犯罪，業如前述，已可享有上開減刑之優 惠，此為起訴檢察官所不爭執（見起訴書第4頁，一審選訴 卷第35頁反面），若因其未進一步供述其他共犯而加重刑責 ，反而與上開規定有所扞挌，當非立法者之本意。(三)依上，起訴檢察官上開主張，不為本院所採，應予敘明。八、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，因一時失慮致罹刑章，犯罪 後坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序（偵查中另受羈押 處分將近4月），加計後續緩刑所附條件，可信被告已經付 出相當代價，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所犯 二罪受宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1 款之規定，分別宣告緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。並依 被告聲請願向國庫或公益團體捐一定之金額款，及為使被告 記取教訓，就交付賄賂罪諭知被告應自判決確定之日起壹年 內向公庫支付新台幣壹佰萬元；並應於本案判決確定後壹年 內接受拾小時法治教育；圖利聚眾賭博罪應自判決確定之日 起陸個月內向公庫支付新臺幣拾捌萬元，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第50條第1項但書、第41條第1項前段、第37條第2項、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4、8款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
交付賄賂罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
圖利聚眾賭博罪，不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第99條第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金。刑法第266條第1項（普通賭博罪）：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）： 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。