臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第459號
上 訴 人
即 被 告 劉好銘
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院104年度訴字第110號中華民國104年4月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第1484號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、前科：
劉好銘前於㈠民國（下同）92年間，因搶奪及強盜案件，經 嘉義地院以92年度訴字第195號判決分別判處有期徒刑1年2 月、7年3月，應執行有期徒刑8年3月確定；㈡92年間，因施 用第二級毒品案件，經嘉義地院以92年度易字第110號判決 判處有期徒刑7月確定，上開㈠㈡徒刑嗣經減為有期徒刑7月 、7年3月、3月15日，定刑後應執行有期徒刑7年9月，於98 年10月12日縮短刑期假釋出監並交付保護管束。㈢惟於假釋 期間再犯搶奪案件，上開假釋經撤銷，應續服殘刑1年3月21 日。㈣另其再犯之搶奪案件，經本院以99年度上訴字第309 號判決判處有期徒刑10月確定。㈤再因施用第二級毒品案件 ，經嘉義地院以99年度嘉簡字第513號判決判處有期徒刑3月 確定。㈥又因詐欺案件，經嘉義地院以99年度簡字第1742號 判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，上開㈣ ㈤㈥徒刑接續前開㈢之殘刑之執行後，甫於101年4月21日執 行完畢。
二、犯罪事實：
劉好銘明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈分屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列管之槍砲 及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟於10 4年1月2日下午，投宿位於台南市火車站圓環旁○○飯店時 ，在房間櫥櫃內拾獲不詳之人所棄置之仿半自動手槍換裝土 造金屬槍管改造而成之可擊發適用子彈、具有殺傷力之改造 手槍1支（含金屬彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）， 及均具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5MM金屬彈頭 而成之非制式子彈11顆，其後即將該槍彈隨身攜帶，置於其 實力支配管領下而持有之。嗣劉好銘於不詳時間，在嘉義縣 ○○鎮○○0號住處附近山區，試射前揭子彈中之2顆後，於 104年1月5日下午6時30分許，與友人劉志民、吳昆澤一同進
入台南市○○區○○里○○○000○0號統一超商內借用廁所 ，因突見警方出現，劉好銘一時緊張便將前揭槍枝置放在超 商物品架上，然劉好銘此一舉動已遭員警發現，經警方上前 詢問劉好銘有關物品架上槍枝事宜，劉好銘始坦承上情，並 遭查扣上揭槍枝1枝、子彈9顆。
三、案經台南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示足資證明被告犯 罪等證據之證據能力均不爭執，本院審酌該證據作成之情況 ，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據，核先敘 明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ⒈上訴人即被告劉好銘於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承有上開持有槍彈事實，而查獲當時在場之證人劉志民、吳 昆澤亦證稱：扣案槍彈係被告所有等語（警卷第7至13頁） ，另有被告遇警盤查時將前揭手槍置於超商置物架上照片2 張（警卷第32頁）附卷可憑，被告之自白與事實相符。 ⒉查扣之上揭改造手槍1枝（含金屬彈匣一個，槍枝管制編號0 000000000號）經送鑑驗結果，認係由仿半自動手槍換裝土 造金屬槍管改造而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；而子彈9顆，經送鑑驗結果， 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5MM金屬彈頭 而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部 警政署刑事警察局104年2月9日刑鑑字第0000000000號槍彈 鑑定書暨所附編號1至6號之照片6幀在卷可稽，查獲之槍彈 具殺傷力，應可認定。
二、對於被告有利之證據不採納者，其理由：
⒈被告辯稱：其拾獲時因恐造成社會治安之危險，因而善意加 以保管，又因其為毒品管制人口，且曾再涉嫌強盜案中遭警 方栽贓槍枝，因而不敢交予警方，至於試射僅意圖證實槍枝 是否有殺傷力，試射後知道其危害性，因而不得不就近看管 ，待適當時機再交予警方，不料撿到第三天即被查獲，因其 「一念之仁」反遭控訴，其無持有之故意云云。 ⒉被告自稱「在飯店房間櫥櫃內『拾獲』不詳之人所棄置」之 上開槍彈，雖超乎常情，然既然無法究明槍彈之來源，依「 罪證有疑，有利被告」之原則，本院以上開槍彈在飯店房間 拾獲，且為他人棄置之物認定之。
⒊被告拾獲後曾在嘉義縣○○鎮○○0號住處附近山區，試射 前揭子彈中之2顆，足見被告知悉上開槍彈之危險性，試射 後應係確定是否具殺傷力。被告既然知悉上開槍彈具有殺傷 力，理應立即交付警方或藏匿，以免造成社會之不安，其竟 然隨身攜帶，甚至攜帶至台南市○○區○○里○○○000○0 號統一超商內公眾得出入之場所與友人會晤，參以被告素行 不佳，屢犯強盜、搶奪、毒品、詐欺等罪，對於隨身攜帶槍 彈所造成社會治安之危害，應較之一般人有更深的體會，亦 見被告隨身攜帶上開槍彈係為壯膽或他途，而非善意保管。 ⒋被告以其92年間曾經在強盜案中經警栽贓，經判決無罪，請 求傳喚承辦之臺灣嘉義地方法院法官作證。惟其是否曾涉嫌 持有槍彈強盜，經法院判決無罪，不僅與本案無涉，況92年 間警方所移送被告涉嫌持槍強劫朴子郵局一案，係經臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有該署92年偵字第31 44號不起訴處分書一份附卷足參；其餘被訴持刀強盜、搶奪 均經臺灣嘉義地方法院判決有罪，有該院92年度訴字第195 號判決書在卷足憑，因而其請求傳喚承辦上開強盜案之法官 到庭作證，並無必要，亦附為記明。
⒌綜上，被告劉好銘所辯為社會治安，隨身保管，因「一念之 仁」而未交付警方，並無持有之故意云云，顯不足採，彰彰 明甚，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪：
⒈核被告劉好銘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、 同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。 ⒉被告所犯非法持有槍、彈2罪，係基於1個持有行為而觸犯2 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
⒊至於被告拾獲上揭槍彈，既非被告所製造或購得，即係他人 所製造或購得，因該槍彈屬違禁物，持有該槍彈者，隨時均 有遭檢警機關查緝及面臨判刑風險之可能，是客觀上雖無法 排除被告拾獲之槍彈，係屬他人所遺失之情形，但亦無法排 除該等槍彈係原持有人因為免面臨刑責之風險而隨地棄置之 可能，由於該槍彈是否為他人所遺失，涉及被告是否另成立 刑法第337條之侵占遺失物罪，基於「罪疑有利被告原則」 ，客觀上即無證據佐證上揭槍彈係屬他人所遺失，因認係屬 不詳之人所棄置，附此敘明。
⒋被告有前開犯罪事實欄所列犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢
後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒌末按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾 多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由」（最高法院51年臺上字第899號判例要旨參照 ），查本件被告攜帶槍彈，對社會治安已構成嚴重性危險， 且被告自稱於104年1月2日至同年月5日間，曾至嘉義縣山區 試射子彈2顆等情，足見其於試射後，遲遲仍未主動將拾獲 之前揭槍彈交與警方，是依上揭說明，被告上揭所為之犯行 ，客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者之情狀，故辯護人請求依刑法第59條規定予 以酌減刑期，並無理由，附為說明。
四、維持原判之理由：
⒈原判決以被告劉好銘上開犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、 第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款、第47條第1項。 並審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有 上開改造手槍及子彈均具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易 傷害他人生命、身體，竟仍自104年1月2日起至為警查獲之 104年1月5日止，無故持有上開具有殺傷力之改造手槍及子 彈，對於社會治安實已造成潛在之危險，本無足取；惟念被 告犯後尚知坦承犯行，且未發現其於持有前開改造手槍及子 彈期間，有用以從事其他不法行為之情等一切情狀，量處有 期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金刑部分諭 知如主文所示之易服勞役折算標準。復說明扣案之仿半自動 手槍換裝土造金屬槍管改造而成之具有殺傷力之改造手槍1 支（含金屬彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈6 顆（未經試射者），均為違禁物，均應依刑法第38條第1項 第1款宣告沒收。至於鑑定機關已試射擊發之子彈3顆，其所 留彈頭、彈殼，均已不具子彈完整結構，均非違禁物，均毋 庸併予宣告沒收。
⒉本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審 法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為 違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由 ，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當 或違法之情形。參以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪 法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元
以下罰金」，被告持槍自重，又加以試射，犯後又飾詞狡辯 ，被告更為累犯應再加重其刑，原審僅量處「有期徒刑3年4 月，併科罰金新臺幣3萬元」，顯屬從輕量刑。故本院認原 審所量處之刑度，並未違法。被告上訴意旨主張其並非故意 持有，且原審量刑過重，本件應有刑法第59條規定之適用云 云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
附錄論罪科刑實體法條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。以上正本證明與原本無異。
附表
┌────────────────────────────┐
│一、仿半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之具有殺傷力之改│
│ 造手槍壹支（含金屬彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號 │
│ ） │
│二、非制式子彈陸顆 │
└────────────────────────────┘