臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第171號
104年度上易字第137號
上 訴 人
即 被 告 謝凱斌
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院一０三年度訴字第七九三號及一０三年度易字第一二四五號中
華民國一０四年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署一０三年度營偵字第一五八七號、一０三年度偵
字第一五三九六號、一０三年度毒偵字第一五０七號；追加起訴
案號：同署一０三年度毒偵字第一七一０號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號１號至20號所示之罪及執行刑部分均撤銷。
謝凱斌犯如附表一編號１號至20號所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１號至20號「宣告刑」欄所示之刑。其他上訴駁回。
謝凱斌上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月，沒收部分併執行之。
事 實
一、謝凱斌於民國一０一年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南 地方法院以一０一年度毒聲字第五四０號裁定送觀察勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，而於民國一０二年一月二十一日 釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以一０一年 度毒偵字第二一九九號不起訴處分書為不起訴處分確定。又 於民國一０二年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院 以一０二年度簡字第一五六七號刑事判決判處有期徒刑四月 確定，於民國一０三年三月十日易科罰金執行完畢。詎其仍 不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第 二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有 之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具或以不詳之 方式聯絡購毒者，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林香 君、楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、張志偉、郭丁福、 吳宗信等人，其餘犯罪時間、地點、販賣毒品之金額、犯罪 方法、使用之行動電話、聯絡方式及犯罪所得等，均詳如附 表一編號１號至20號「犯罪事實」欄所示。
二、謝凱斌明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項
第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有及施用，詎其竟 於附表一編號21號及22號所示之時地，施用第二級毒品甲基 安非他命二次。其餘施用之方式、施用之工具等，均詳如附 表一編號21號及22號「犯罪事實」欄所示。三、嗣於民國一０三年九月十八日凌晨三時五十三分許，謝凱斌 駕駛車牌號碼為0000－00號之自用小客車，行經國道一號高 速公路南下車道271.8 公里處時，因超速行駛而為警攔查， 並於同日上午九時許，經警徵得其同意，對其採尿送驗，經 檢驗結果其尿液呈甲基安非他命、安非他命陽性反應後，始 查悉其所犯之如附表一編號21號所示之犯行。四、繼於民國一０三年九月二十四日下午四時二十五分許，經警 持台灣台南地方法院法官所核發之搜索票前往台南市○○區 ○○路○段○○○巷○號其住處執行搜索，扣得其所有供其 犯如附表一編號21號及22號所示之施用毒品罪所用之如附表 三編號４號至６號所示之工具及如附表三編號１號所示之吸 食剩餘之第二級毒品甲基安非他一包（驗餘後淨重 0.465公 克）與盛裝上開毒品用之包裝袋一個暨其所有供其犯如附表 一編號１號至20號所示之販賣第二級毒品罪秤重毒品用之如 附表三編號９號所示之電子磅秤一台、其所有供其犯如附表 一編號１號至17號與19號至20號所示之販賣第二級毒品罪聯 絡用之如附表三編號７號所示之門號為0000000000號之行動 電話一支（含晶片卡一張）、其所有供其預備犯販賣第二級 毒品罪分裝毒品用之如附表三編號３號所示之未曾使用過之 夾鏈袋一批等物，並於翌日即二十五日上午十時十分許，經 警徵得其同意，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈甲基安 非他命、安非他命陽性反應後，始查悉上情。謝凱斌於偵審 中均自白上開販賣第二級毒品犯行，並於警詢中將其所犯之 如附表一編號１號至３號、５號、７號至17號及19號至20號 所示之販賣毒品所得共新台幣（以下同）二萬七千六百元提 供扣案，另附表一編號18號所示之販賣毒品所得財物即野生 鱉六隻則未扣案。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊偵辦及內政部警政署國道公路警察局移送臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官偵查與追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人林香君、楊欽泉、陳慶宗、黃 俊霖、翁茂森、張志偉、郭丁福、吳宗信等人於偵查中以證
人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告或辯護人亦未主 張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人林香君 、楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、張志偉、郭丁福、吳 宗信等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳 述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中 以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。 又被告、辯護人及檢察官於本院審理時均表示同意捨棄傳喚 證人林香君、楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、張志偉、 郭丁福、吳宗信等人到庭詰問（見本院上訴卷第 147頁筆錄 ），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、 張志偉、郭丁福、吳宗信、謝清輝等人於歷次訊問中所為之 陳述，均表示同意作為證據（見本院上訴卷第 147頁筆錄） ，是本院審酌楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、張志偉、 郭丁福、吳宗信、謝清輝等人於警詢中所為之陳述，均係經 其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等 親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上 開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意 思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列 為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經 被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見 本院上訴卷第147頁至第150頁筆錄），是本院審酌上開書面 作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之 人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而 具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證 據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告謝凱斌於警偵訊中及原審 與本院審理時坦承不諱（見警1卷第7頁至第17頁警詢筆錄、 營偵字1587號卷第 1宗即藥頭卷第74頁反面至第81頁、第89 頁筆錄、原審訴字卷第13頁至第17頁筆錄、本院上訴卷第14 6 頁至第147頁、第150頁至第158頁及第187頁筆錄），核與 證人林香君、楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、張志偉、 郭丁福、吳宗信等人於警偵訊中證述之相關情節相符（林香 君部分見營偵字1587號卷第 2宗即藥腳卷第17頁所附偵訊筆 錄、楊欽泉部分見同卷宗第25頁所附警詢筆錄及第37頁至第 38頁所附偵訊筆錄、陳慶宗部分見同卷宗第41頁至第43頁所 附警詢筆錄及第57頁至第58頁所附偵訊筆錄、黃俊霖部分見 同卷宗第60頁至第62頁所附警詢筆錄及第69頁所附偵訊筆錄 、翁茂森部分見同卷宗第75頁至第81頁所附警詢筆錄及第89 頁所附偵訊筆錄、張志偉部分見同卷宗第92頁至第96頁所附 警詢筆錄及第107頁至第109頁所附偵訊筆錄、郭丁福部分見 同卷宗第116頁至第118頁所附警詢筆錄及第132頁至第133頁 所附偵訊筆錄、吳宗信部分見同卷宗第138頁至第143頁所附 警詢筆錄及第155頁至第156頁所附偵訊筆錄），此外並有台 灣台南地方法院103年度聲搜字第865號搜索票、台南市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 照片、扣押物品照片（附於警 1卷第33頁至第36頁及第38頁 至第45頁）與如附表一「證據名稱」欄所載之指認犯罪嫌疑 人紀錄表、通訊監察書、電話附表、採集尿液姓名對照表、 尿液檢驗報告、現場搜證照片、遠傳資料查詢及內容如附表 二所示之通訊監察譯文等在卷暨如附表三編號１號、３號至 ７號與９號所示之物品扣案可稽，又扣案之如附表三編號１ 號所示之毒品一包，經鑑定結果，認「檢出第二級毒品甲基 安非他命成分，檢驗前淨重0.493公克，檢驗後淨重0.465公 克」乙節，亦有高雄市立凱旋醫院中華民國 103年10月20日 高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙在卷 可憑（附於毒偵字1507號卷第16頁），另其於民國一０三年 九月十八日及同年九月二十五日所採之尿液，經檢驗結果均 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有如附表一編 號21號與22號「證據名稱」欄所載之尿液編號與真實姓名對 照表、長榮大學檢驗分析報告、採集尿液姓名對照表及尿液 檢驗報告各一紙在卷可稽。足證被告謝凱斌上開自白，應無 瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白 自足資為其論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販
賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二 級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為 杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被 告謝凱斌與林香君、楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、張 志偉、郭丁福、吳宗信等人之間，並無特殊情誼，衡情其更 無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其販賣第二級毒 品予林香君、楊欽泉、陳慶宗、黃俊霖、翁茂森、張志偉、 郭丁福、吳宗信等人，其賣出之價格必較取得毒品之價格為 高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀 釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合 論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因未扣得販入賣出 之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖， 此外參酌被告於原審審理時亦供稱「因為自己施用的開銷太 大，所以販賣甲基安非他命，每賣出一千元的甲基安非他命 ，大約賺五百元」等語（見原審訴字卷第81頁筆錄），足見 被告謝凱斌販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高 法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台 上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯 」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最 高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被 告於民國一０一年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方 法院以一０一年度毒聲字第五四０號裁定送觀察勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，而於民國一０二年一月二十一日釋放 出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以一０一年度毒 偵字第二一九九號不起訴處分書為不起訴處分確定。又於民 國一０二年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一 ０二年度簡字第一五六七號刑事判決判處有期徒刑四月確定 ，於民國一０三年三月十日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用 第二級毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯 」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條 之規定處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其所犯如附表一所示之販賣 甲基安非他命及施用甲基安非他命等犯行，洵堪認定。按甲 基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管 之第二級毒品，依法不得販賣、施用或持有，乃被告竟販賣 及施用之，核被告所為，其中附表一編號１號至20號所示之 犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品罪；另附表一編號21號及22號所示之犯行，則均係犯毒 品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其販賣 或施用前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣或施用 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯附表 一所示之二十二罪，均犯意個別，行為互殊，均應分論併罰 。
五、查被告於民國一０二年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南 地方法院以一０二年度簡字第一五六七號刑事判決判處有期 徒刑四月確定，於民國一０三年三月十日易科罰金執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有 期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪共二十二罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法 不得加重外，其餘均應依法加重其刑。
六、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。茲查： 本件依前所述，被告謝凱斌就其所犯如附表一編號１號至20 號所示之販賣第二級毒品罪，均已於警偵訊中及原審與本院 審理時自白不諱，爰就其所犯如附表一編號１號至20號所示 之犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕 其刑，其中法定刑無期徒刑以外部分先加後減之。另被告雖 供稱伊所施用或販賣之毒品甲基安非他命係向綽號「宗仔」 即莊昆宗之人所購買，其電話號碼為0000000000號，住所為 台南市○○區○○路○段○○○巷○弄○○號之○」等語， 惟本件並未因被告之供述而查獲莊昆宗販賣毒品予被告之犯 行等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊中華民國103 年 1 2 月9 日南市警刑大偵三字第0000000000號函與檢送之職 務報告及臺灣臺南地方法院檢察署中華民國103 年12月18日 南檢玲明103 偵15396 字第00000 號函各一份（附於原審訴 字卷第55頁至第57頁）暨臺南市政府警察局刑事警察大隊中 華民國104 年3 月17日南市警刑大偵三字第0000000000號函 與檢送之職務報告等資料、臺灣臺南地方法院檢察署中華民 國104 年3 月25日南檢玲明103 偵15396 字第00000 號函、 台灣台南地方法院檢察署中華民國104 年8 月18日南檢文明 104 偵12111 字第00000 號函與檢送之該署檢察官104 年度
偵字第12111 號不起訴處分書及台灣高等法院台南分院檢察 署104 年度上職議字第3838號處分書各一份（附於本院上訴 卷第107 頁至第139 頁、第141 頁、第225 頁至第232 頁及 第233 頁）等在卷可稽，足見本件並未因被告之供述，而查 獲其毒品來源之事實，應堪認定，爰未依毒品危害防制條例 第十七條第一項之規定減輕或免除被告其刑，併予敘明。七、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四 年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例 參照）。經查：被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑 為有期徒刑七年，另其所犯本件犯行亦無特殊之原因與環境 等在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分依累犯之規 定加重其刑後即予科以最低度刑有期徒刑七年一月，仍有猶 嫌過重之情形存在，尤以被告所犯販賣第二級毒品罪，其中 有期徒刑部分，經適用累犯及毒品危害防制條例第十七條第 二項之規定先加後減輕其刑後，更無若科以最低度刑有期徒 刑三年七月，猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形 存在，則揆諸前開說明，其所犯本件販賣第二級毒品犯行自 難謂有刑法第五十九條之適用，爰未就被告所犯販賣第二級 毒品犯行另依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，亦併予 敘明。
八、原審以被告所犯如附表一編號21號及22號所示之施用第二級 毒品甲基安非他命犯行，罪證已明確，因而適用毒品危害防 制條例第十條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段 、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，於 審酌被告素行非佳，於民國一０三年間，復因施用毒品案件 經原審法院以一０三年度簡字第六二五號刑事判決判處有期 徒刑五月確定，竟仍未記取教訓，再次施用甲基安非他命， 顯見先前之刑度已無法達到刑罰預防之功能，惟念及被告犯 後坦承犯行，勇於承認錯誤，態度良好，其智識程度、家庭 狀況及其他一切情狀後，量處如附表一編號21號與22號「宣 告刑」欄所示之刑，並敘明：㈠扣案之如附表三編號１號所 示之毒品甲基安非他命一包，係查獲之第二級毒品，且據被 告供稱係供其犯施用毒品罪剩餘之毒品（見原審訴字卷第48 頁筆錄），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規 定，於其所犯最後一次施用第二級毒品罪即附表一編號22號 所示罪刑項下諭知沒收銷燬之，另盛裝上開毒品甲基安非他 命之外包裝袋一個，因已沾附毒品成分，而難與毒品絕對析 離，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，
一併於其所犯附表一編號22號所示罪刑項下諭知沒收銷燬之 。㈡扣案之如附表三編號４號至６號所示之物，業據被告供 稱係其所有，且供其犯附表一編號21號與22號所示之施用第 二級毒品罪所用之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款 之規定，於其所犯附表一編號21號與22號所示罪刑項下諭知 沒收。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行 為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及 其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有 何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院 審酌被告之教育程度為大學肄業，在家幫忙賣燈飾，每月收 入大約三萬元，未婚，無子女，家裡有爸爸、媽媽，弟弟與 妹妹各一人，家庭經濟狀況小康等情之後，亦認仍應量處上 開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨 或請求從輕量刑，或認本件應有毒品危害防制條例第十七條 第一項減輕其刑之適用，因而指摘原判決此部分不當，依前 所述，自難謂有理由。又辯護意旨雖以原判決所定執行刑過 重，因而請求從輕定本件應執行刑為有期徒刑四年六月等語 為被告辯護。惟按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年， 刑法第五十一條第五款定有明文；又按關於執行刑之量定， 乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘就被告所犯數 罪於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定其應執行之刑， 客觀上無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限者，即不得 任意指摘為違法。經查：本件原審就被告所犯販賣第二級毒 品罪及施用第二級毒品罪共二十二罪所處之如附表一「宣告 刑」欄所示之刑，定應執行刑為有期徒刑五年八月，經核所 為執行刑之量定既在各刑中之最長期即有期徒刑四年二月以 上，各刑合併之刑期即有期徒刑七十九年十月以下，而與刑 法第五十一條第五款之規定無違，且亦符合刑罰之公平性， 足見其定執行刑之職權行使，客觀上難謂有何過重或違反比 例、平等諸原則之裁量權濫用之情形或逾越法律所規定之範 圍，自難謂有何不當，辯護意旨以上開情詞為被告辯護，自 亦難謂有理由。是被告此部分上訴意旨或請求從輕量刑，或 請求從輕酌定執行刑，或認本件應有毒品危害防制條例第十 七條第一項減輕其刑之適用，因而指摘原判決此部分不當， 均非有理由，其此部分上訴應予駁回。
九、另原審以被告所犯如附表一編號１號至20號所示之販賣第二 級毒品犯行，罪證均已明確，因而予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：扣案之如附表三編號３號所示之夾鏈袋一批均係未 曾使用過之新品乙節，業經本院勘驗查明屬實，並記明筆錄
在卷（見本院卷第273頁至第274頁筆錄），且業據被告供稱 係其所有供其販賣毒品時分裝毒品之用，足見扣案之夾鏈袋 一批乃被告所有供其預備犯販賣第二級毒品罪分裝毒品所用 之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收， 原審疏未詳查致認係被告所有供其犯販賣毒品罪分裝毒品之 用，因而依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定， 於被告所犯如附表一編號１號至20號所示罪刑項下諭知沒收 ，容有未洽。是被告上訴意旨請求從輕量刑，依後所述，雖 無理由，另請求從輕酌定執行刑為有期徒刑四年六月及認本 件應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用， 依前所述，亦無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處， 即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分 予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告明知毒品甲基安非他 命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破 壞人之身心健康，竟不思以正當途徑賺取金錢，為圖一己之 私利，復販賣毒品予他人施用，犯罪結果足以使施用者導致 生理及心理遭受毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，以致 戕害國民身心健康，足見其犯罪結果影響社會善良風俗及公 共秩序甚鉅，惟其販賣之對象僅八人，每次販賣金額為三百 元至三千元，販賣毒品之數量與所得利益非鉅；其犯罪後坦 承犯行，勇於承認錯誤，態度良好，其教育程度為大學肄業 ，在家幫忙賣燈飾，每月收入大約三萬元，未婚，無子女， 家裡有爸爸、媽媽，弟弟與妹妹各一人，家庭經濟狀況小康 ，原審就其所犯此部分犯行即販賣甲基安非他命犯行，所為 刑之量定，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十 七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未 逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原 則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當，被告請求從輕 量刑，難謂有理由及其他一切情狀，仍如原審分別量處如附 表一編號１號至20號「宣告刑」欄所示之刑。又：㈠扣案之 如附表三編號７號所示之門號為0000000000號之行動電話一 支（含晶片卡一張），業據被告供稱係其所有（見警詢卷第 1宗第6頁筆錄），且供其犯如附表一編號１號至17號及19號 至20號所示之販賣第二級毒品罪聯絡所用之物，爰依毒品危 害防制條例第十九條第一項之規定，於其所犯上開罪刑項下 諭知沒收。㈡扣案之如附表三編號９號所示之電子磅秤一台 ，業據被告供稱係其所有，且供其犯如附表一編號１號至20 號所示之販賣第二級毒品罪秤重毒品所用之物，爰依毒品危 害防制條例第十九條第一項之規定，於其所犯上開罪刑項下 諭知沒收。㈢扣案之如附表三編號３號所示之夾鏈袋一批，
依前所述，乃被告所有供其預備犯販賣第二級毒品罪分裝毒 品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定於其 所犯如附表一編號１號至20號所示罪刑項下諭知沒收。㈣附 表一編號１號至３號、５號、７號至17號、19號至20號所示 之十七次販賣毒品所得共二萬七千六百元，業經被告之父謝 清輝提出並繳回扣案乙節，業據證人謝清輝於警詢中供述明 確，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物 品目錄表各一份在卷可稽（附於偵字 15396號卷第13頁至第 15頁及第18頁），且據被告供稱該扣案之金錢係伊販賣毒品 所得等語綦詳（見原審訴字卷第48頁反面筆錄），爰分別依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定於其所犯如附表一 編號１號至３號、５號、７號至17號、19號至20號所示罪刑 項下諭知沒收。又附表一編號18號所示之販賣毒品所得財物 即價值約二千元之野生鱉六隻，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第十九條第一項之規定，於其所犯上開罪刑項下諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另附表一 編號６號所示之販賣毒品犯行，其對價乃抵銷被告原先積欠 購毒者陳慶宗之債務乙節，業據證人陳慶宗於偵訊時證述明 確，足見被告該次販賣毒品並未獲得任何財物，爰未依毒品 危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。至於附表一 編號４號所示之販賣毒品所得三百元，因被告否認確已收受 該價款（見營偵字1587號卷第 1宗即藥頭卷第75頁反面筆錄 ），而本件除證人楊欽泉供稱已將該價金交予被告外，並無 其他積極證據足資證明證人楊欽泉確已將該價金交予被告， 依有利被告認定之原則，爰認定購毒者楊欽泉迄今仍未將該 價款交付被告，被告就該部分犯罪並無犯罪所得，爰未諭知 沒收，併予敘明。㈤扣案之如附表三編號２號所示之甲基安 非他命殘渣袋共四個乙節，固據原審勘驗屬實，並記明筆錄 在卷（見原審訴字卷第77頁反面筆錄），惟並無證據足資證 明該等物品確係供被告犯如附表一所示之販賣或施用毒品犯 行所用，爰未予以宣告沒收。㈥扣案之如附表三編號８號所 示之行動電話一支，雖係被告所有，惟被告並未持之供本件 犯罪之用，爰未併予宣告沒收。㈦證人謝清輝提出扣案之現 款，除上開二萬七千六百元部分係販賣毒品所得，應予沒收 外，其餘部分因無證據足資證明係被告販賣毒品所得，爰未 予以宣告沒收。㈧依附表二編號18號通訊監察譯文內容所示 ，被告僅係使用門號為0000000000號之行動電話告知證人郭 丁福「下次不代表就可以用鱉來換，我可不能再給你換」等 語而已，另證人郭丁福於警詢時亦供稱「當天通話是聯絡之 前，我曾經以六隻野生鱉跟他換毒品」等語（見營偵字1587
號卷第2 宗第116 頁筆錄），足見被告與郭丁福於附表二編 號18號所載之時間聯繫前，附表一編號18號所示之毒品交易 業已完成，該次通話並不足以證明被告確有使用門號為 000000 0000 號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，爰未 於附表一編號18號所示罪刑項下諭知沒收上開行動電話，併 予敘明。又被告所犯之如附表一編號１號至22號所示之二十 二罪，因合於數罪併罰之規定，爰就其上開撤銷改判部分所 處之有期徒刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑，仍如原審定 其應執行刑如主文第四項所示，沒收部分併執行之。十、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
參考條文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬───┬────┬───────────────────┬───────┐
│編│購毒者│時間、地│ 犯 罪 事 實 │ │
│ │ 或 │點及毒品├───────────────────┤宣 告 刑│
│號│施毒者│種類 │ 證 據 名 稱 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│１│林香君│103年7月│謝凱斌基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│謝凱斌販賣第二│
│ │ │20日18時│營利之犯意，於附表二通訊監察譯文編號１│級毒品，累犯，│
│ │ │19分11秒│號所示之時間，以其所有之門號為00000000│處有期徒刑肆年│
│ │ │許之通話│00號之行動電話與林香君持用之門號為0000│，扣案之行動電│
│ │ │結束後不│000000號之行動電話聯絡後，於左列時地，│話壹支（含門號│
│ │ │久 │將第二級毒品甲基安非他命一包，以新台幣│0000000000號之│
│ │ ├────┤（以下同）二千元之代價販賣予林香君，並│晶片卡壹張）、│
│ │ │台南市○│於取得林香君所交付之款項後，將上開毒品│電子磅秤壹台、│
│ │ │○區○○│交予林香君而完成交易。計販賣毒品所得共│夾鏈袋壹批及販│
│ │ │里某○○│二千元（按即原審判決附表一編號一號所示│賣第二級毒品所│
│ │ │便利商店│犯行）。 │得新臺幣貳仟元│
│ │ │前 │ │均沒收之。 │
│ │ ├────┼───────────────────┤ │
│ │ │甲基安非│1.林香君指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表1紙(│ │
│ │ │他命 │ 附於營偵1587卷第2宗第5頁至第6頁)。 │ │
│ │ │ │2.臺灣臺南地方法院103年聲監字第370號通│ │
│ │ │ │ 訊監察書及電話附表各1份(附於警1卷第5│ │
│ │ │ │ 2頁至第53頁,監聽時間 :103年7月17日10│ │
│ │ │ │ 時至103 年8 月15日10時; 監聽電話 │ │
│ │ │ │ :0000000000)。 │ │
│ │ │ │3.通訊監察譯文1份 (附於營偵1587卷第2宗│ │
│ │ │ │ 第11頁)。 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│２│楊欽泉│103年8月│謝凱斌基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│謝凱斌販賣第二│
│ │ │09日11時│營利之犯意，於附表二通訊監察譯文編號２│級毒品，累犯，│
│ │ │19分08秒│號所示之時間，以其所有之門號為00000000│處有期徒刑參年│
│ │ │許之通話│00號之行動電話與楊欽泉持用之門號為0000│捌月，扣案之行│
│ │ │結束後不│000000號之行動電話聯絡後，於左列時地，│動電話壹支（含│
│ │ │久 │將第二級毒品甲基安非他命一包，以三百元│門號0000000000│
│ │ ├────┤之代價販賣予楊欽泉，並於取得楊欽泉所交│號之晶片卡壹張│
│ │ │台南市○│付之款項後，將上開毒品交予楊欽泉而完成│）、電子磅秤壹│
│ │ │○區○○│交易。計販賣毒品所得共三百元（按即原審│台、夾鏈袋壹批│
│ │ │路○○電│判決附表一編號二號所示犯行）。 │及販賣第二級毒│
│ │ │子遊戲場│ │品所得新臺幣參│
│ │ │門口 ├───────────────────┤佰元均沒收之。│
│ │ ├────┤1.楊欽泉指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表1紙(│ │
│ │ │甲基安非│ 附於警2卷第104頁)。 │ │
│ │ │他命 │2.臺灣臺南地方法院103年聲監字第370號通│ │
│ │ │ │ 訊監察書及電話附表各1份(附於警1卷第5│ │
│ │ │ │ 2頁至第53頁,監聽時間 :103年7月17日10│ │
│ │ │ │ 時至103 年8 月15日10時; 監聽電話 │ │
│ │ │ │ :0000000000)。 │ │
│ │ │ │3.通訊監察譯文1份 (附於營偵1587卷第2宗│ │
│ │ │ │ 第28頁)。 │ │
│ │ │ │4.台南市政府警察局新營分局採集尿液姓名│ │
│ │ │ │ 對照表 (附於警2卷第157頁,被採尿人:楊│ │
│ │ │ │ 欽泉)。 │ │
│ │ │ │5.正修科技大學超微量研究科技中心報告編│ │
│ │ │ │ 號R00-0000-000號尿液檢驗報告(附於警2│ │
│ │ │ │ 卷第156頁;楊欽泉於103年9月25日所採之│ │
│ │ │ │ 尿液 ,經檢驗結果呈安非他命、甲基安非│ │
│ │ │ │ 他命、可待因、嗎啡陽性反應)。 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│３│楊欽泉│103年8月│謝凱斌基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│謝凱斌販賣第二│