臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第444號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 徐再造
輔 佐 人 徐芬足
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易
字第1151號中華民國104年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署103年度偵續字第145號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐再造意圖為自己不法之所有，於民國 （下同）101年至103年間之某時，在臺南市○○區○○路00 號建物旁，徒手竊取許月英所有之紅磚塊（長約36公分、寬 約23公分、厚約4公分）約115塊（下稱系爭磚塊）得手。嗣 許月英於103年1月30日返回上開建物，發現其上開磚塊遭竊 ，並發現被告位於臺南市○○區○○路00巷00號住處後方菜 園所鋪設之磚塊與其失竊之磚塊相同，報警處理而查悉上情 。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。二、證據能力部分：
按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨 參照）。本案被告既經本院認定不能證明其犯罪，而駁回檢 察官之上訴（詳後述），依上開說明，自無須於理由內論述 說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照 ）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法， 並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知 （最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例 意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以告訴人許月英之指 訴、證人許文正、徐李美、黃來基、黃見明、徐明正之證述 、檢察官於103年7月3日至案發現場勘驗之結果、現場照片 等，為其論罪之依據。訊據被告堅詞否認有何竊盜犯行，辯 稱：系爭磚塊是伊前委請黃來基修繕與伊姪子徐明正共有之 舊屋頂時，自舊屋頂拆下來的，並非竊自告訴人處等語。五、經查：
㈠臺南市○○區○○路00號建物屋側空地所堆放之紅磚塊，為 告訴人幼時所住古厝拆除後所餘之物，原由告訴人之父放置 該處，約已40年之久，告訴人之父於87年間過世後，由告訴 人管領該磚塊，並以棉被、帆布覆蓋，設立告示牌表明私人 所有之物；嗣於103年1月30日，告訴人至上址整理環境時， 發現磚塊短少，而相鄰之被告住處即臺南市○○區○○路00 巷00號後方菜園則鋪設有與告訴人失竊之磚塊樣式相同之系 爭磚塊等情，業據證人即告訴人於偵查、原審審理中指證明 確（警卷第4-5頁，偵續卷第87頁正、反面，原審卷㈡第56- 59、62、64-65頁），核與證人即附近住戶許文正於原審證 述關於上開磚塊來源、管領狀況之情節相符（見原審卷㈡第 86頁反面-87頁），並有磚塊堆置處之照片在卷可參（警卷 第9頁），此部分事實堪予認定。
㈡被告住處後方菜園地面上鋪設之系爭磚塊，與告訴人失竊之 前開磚塊均為舊式紅磚，與現代紅磚相較，面積較大、厚度 較薄，系爭磚塊均為被告所鋪設，經到場處理之員警黃見明 當場清點計算後共計115塊等情，又為被告所不否認，並據 證人即告訴人於偵查中、證人即現場處理警員黃見明於偵查 、原審審理中證述明確（警卷第5頁，偵續卷第53、87頁正
、反面，原審卷㈡第54頁正、反面、61頁反面-62頁），並 有事發時員警所拍攝之現場照片在卷可按（見警卷第8頁、 10-12頁，偵續卷第56至65頁），此部分事實亦堪認定。 ㈢告訴人雖指證系爭磚塊係其所失竊之磚塊，為被告所竊取等 情，但為被告所否認，是本件應審酌者，厥為系爭磚塊究否 係是告訴人管領之磚塊，被告有無竊取告訴人之磚塊： 按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴 人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實 相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第 1300號及61年台上字第3099號判例可資參照）。而所謂無瑕 疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經 驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調 查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為 已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可 能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於 此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。查，告訴人於 偵、審中指稱：磚塊的數量我幾年前算過，有150多塊，101 年5月間，我回臺南市○○區○○路00號拔草，親眼看見被 告在拿我的磚塊，我就叫他放下，並把磚塊再搬回來，我就 不追究了，並未留下證據；103年1月30日，我返回上址拔草 整理，發現磚塊遭竊，只剩下1、20塊，我問住在空地旁邊 的許文正是誰偷的，許文正就指著被告放磚塊的地方說：「 就在那裡，你不會自己去看」，我看見被告家的菜園擺了很 多磚塊，與我失竊的磚塊樣式相同，就報警叫警察來看；7 月3日檢察官、警察去現場勘查時，被告的女婿就把一些破 碎的磚塊放在我的棉被和帆布上，這是被告的太太向檢察官 說的，但被告家裡那些完整的磚塊都搬去藏起來了等語（見 警卷第4-5頁，偵續卷第87頁正、反面，原審卷㈡第58至68 頁）。告訴人雖指訴被告於101年5月間竊取其管領之磚塊， 但此部分除告訴人之指證外，遍查全卷均無其他證據足資佐 證告訴人此部分指訴之真實性。再者，被告於101年5月間是 否曾竊取告訴人之磚塊，與被告有無本件竊盜犯行，並無必 然之關聯性，告訴人此部分指證難據為被告不利之認定。另 告訴人雖指證被告竊取磚塊，但其並未目賭被告竊盜犯行， 而係經由被告鄰居即證人許文正之轉述，惟證人許文正亦未 看見被告竊取磚塊之事實，又據證人許文正証述在卷（見偵 續卷第11頁反面、原審卷㈡第87頁反面），是依上開說明， 告訴人此部分指訴是否可採，已非無疑。
㈣又查，告訴人稱其管領之磚塊合計150塊左右，並以帆布及 棉被覆蓋，及樹立告示牌警告等語（警卷第4頁、原審卷㈡
第58頁正、反面），然告訴人所放置之磚塊數量是否高達 150塊，除告訴人之陳述外，亦無其他證據可資佐證；又告 訴人所指放置警告標示之告示牌上的文字已模糊，有照片在 卷可稽（警卷第9頁），並為告訴人陳稱在卷（原審卷㈡第 58頁反面），及證人黃見明證述在卷（原審卷㈡第47頁反面 ），且放置該磚塊之位置係保東路45號建物屋側空地，既非 密閉之空間，亦非人煙罕至之地點（警卷第9頁）；再佐以 告訴人於原審審理中稱「本次之前伊偶爾會回到臺南市○○ 區○○路00號，發現磚塊不見已經很久了，當時伊不在意， 也不知道是誰偷的，但是伊都會再去別的地方找來，再把它 （磚塊）復原，可是下次回去又被偷，一而再、再而三、三 而四」等語（原審卷㈡第59頁反面），可見告訴人於101年5 月間以後迄至103年1月30日期間，曾多次發現其放置之磚塊 遭人竊走，及尋回遭竊之磚塊，其尋回遭竊之磚塊既非被告 處所，則告訴人所指本次失竊之磚塊是否即為被告所竊，亦 非無疑，已難排除他人竊取告訴人磚塊之可能。 ㈤證人許文正於偵查中證稱：去年告訴人和我比較有在講話， 告訴人說她祖產地上的地磚被被告偷走，要去派出所提告， 告訴人被竊取的磚塊原本是鋪設的好好的，但是有時候除草 時，就看到一塊兩塊慢慢的被拿走，我沒有看到是誰拿走的 ，被告家的古厝旁有一塊地，地上原本沒有什麼東西，後來 被告開墾成菜園，菜園裡就鋪設與告訴人被竊取的磚塊一樣 的磚塊，時間就是告訴人家的磚塊在一年多前慢慢不見了， 菜園的磚塊不是一次就鋪好的，是慢慢鋪的等語（見偵續卷 第11頁正、反面）；復於原審審理中證述：我有看到告訴人 的磚塊慢慢減少，這種磚塊很古早，以前都是土角厝，要有 錢的人才能裝這種磚塊，告訴人家以前是望族，所以他們能 拿這種東西，我們村庄要拿這種東西很少，我應該看過村庄 有同樣的磚塊，但真的很少，有的都丟掉了，我不知道被告 有無這種磚塊，磚塊減少的過程中，被告的菜園有慢慢鋪同 樣的磚塊，我沒有看到誰來搬這些磚塊等語（見原審卷㈡第 87-88頁）。證人許文正雖證稱告訴人磚塊陸續遭竊之同時 ，被告菜園也慢慢鋪設相同之磚塊，似指系爭磚塊係被告所 竊得。而檢察官上訴亦舉證人許文正上開證詞，而認被告涉 有本件竊盜犯行。但查：
１證人許文正並未親見被告竊取告訴人堆置之磚塊，且參酌 告訴人所指磚塊被竊之過程，除本次之外，之前即多次遭 竊，告訴人均會至他處尋回磚塊等情（原審卷㈡第59頁反 面），可見被告鋪設磚塊之時間雖與告訴人磚塊失竊之時 間有重疊之情事，亦難以此認定被告是慢慢竊取告訴人之
磚塊用以鋪設菜園。
２證人即本件處理警員黃見明於偵、審中亦證稱：其有在被 告家中屋頂看到與告訴人失竊磚塊一樣尺寸的磚塊等語（ 偵續卷第53頁、原審卷㈡第46頁反面、47頁），另證人即 受雇修繕被告舊屋之黃來基於警、偵訊及原審審理中或證 稱「鋪設於地上之磚塊（即系爭磚塊）是伊當初拆卸下來 之磚塊」等語（警卷第7頁、偵續字34頁反面），或證稱 ：自被告舊屋拆卸下來之磚塊，與告訴人失竊之磚塊尺寸 相同等語（原審卷㈡第92頁反面）；證人即與黃來基共同 修繕被告舊屋之黃國童亦證稱：在拆除被告舊屋屋頂時， 有拆下來與告訴人之磚塊相同尺寸之磚塊（即偵續卷第21 頁告訴人失竊之磚塊）等情（原審卷㈡第94頁反面），足 見告訴人所指遭竊之磚塊之樣式、尺寸，並非告訴人獨有 之物，被告與其姪子共有之舊屋屋頂亦鋪設有相同型式、 尺寸之磚塊，則證人許文正以系爭磚塊係屬稀有，須有錢 之家庭才能取得，及告訴人放置之磚塊減少期間與被告菜 園鋪設磚塊之期間重疊等情，而認系爭磚塊係告訴人所失 竊等情，顯係臆測之詞，尚無足採；檢察官依證人許文正 之證詞而認被告涉有本件犯行，亦無足取。
㈥復查，證人即被告之姪子徐明正於偵查中證稱：伊於102年 5、6月間，委請搭鐵厝的黃來基幫伊拆除整修住處後面與被 告共有的整間舊厝，整修費用與被告一人一半，黃來基是拆 除屋頂的磚塊，拆下來的磚塊、瓦片任由他處理，伊沒有要 求要保留磚塊，但不知被告是否有要保留，施工時伊未在現 場，但知悉黃來基是一塊一塊將磚塊搬下來的，無法估計拿 下的磚塊有幾塊，在拆除前，其與被告共有之舊屋屋頂鋪設 有如警卷第10頁（即被告所鋪設之系爭磚塊之照片）的磚塊 ，拆除下來的磚塊，伊的部分由黃來基叫貨車來載走，被告 部分伊不知道等語（見偵續卷第104頁正、反面）。另證人 黃來基於警詢時證稱：其於102年5、6月份受被告之託，前 往位於臺南市○○區○○路00巷00號後方屋宅搭建鐵皮屋頂 ，當時有拆卸些老式磚塊約100餘塊，拆卸完後再搭建鐵皮 屋，警方帶其前往現場查看鋪設於地上之系爭磚塊是其當初 拆卸下來的磚塊等語（警卷第6、7頁）；復於偵查中證稱； 其於102年5、6月間受被告姪子徐家正（應為徐明正之誤， 以下同）雇請拆除其與被告共有舊屋之屋頂，及搭蓋鐵皮， 其與2個兒子及1位弟弟4人一起去做，該舊屋瓦片沒有黏著 ，其等一片一片搬下來，放在地板上，保留完整的屋瓦約 100多塊，因被告要使用，因此徐家正的瓦片都放在被告那 裡，警卷第10、11頁（即被告鋪設菜園之現場照片）中大片
的磚塊（即系爭磚塊）確定是其拆除下來的，紅磚頭（應係 指照片中較小塊之現代紅磚）非其拆下的，是本來就放在那 裡等語（偵續字第34頁正、反面）；於原審審理中亦為相同 之證詞（原審卷㈡第89、91-93頁）。證人黃國童於偵、審 中亦證述有與證人黃來基修繕被告舊屋頂，並自舊屋頂拆下 與告訴人失竊磚塊相同尺寸之磚塊等情，亦如上述，是互核 證人徐明正、黃來基、黃國童之證詞，其等就證人黃來基受 雇與黃國童修繕被告與徐明正共有舊屋屋頂之過程，及原舊 屋屋頂確有鋪設與告訴人失竊磚塊樣式、尺寸相同之磚塊等 重要之點均屬相符；且證人徐明正、黃來基均係審視現場照 片後，指證自舊屋拆卸下之磚塊與被告鋪設於菜園中之系爭 磚塊樣式相同，再參酌檢察官於103年7月3日至案發現場勘 驗時拍攝之被告舊屋照片（見偵續卷第45至48頁），可見該 舊屋建築上仍留有部分與被告所鋪設系爭磚塊樣式相同之舊 式紅磚，足認該舊屋確有使用與系爭磚塊相同型式、尺寸之 磚塊作為建材，是被告辯稱系爭磚塊是自其舊屋頂拆下，並 非竊取告訴人所堆置之磚塊等語，即非無據。
㈦至證人黃來基於103年7月29日偵訊時證稱：其與黃國童等4 人修繕被告與徐明正共有之舊屋頂時，約幫被告搬了40幾塊 磚頭下來，放在被告的菜園等語（偵續卷第70頁），核與證 人黃來基上揭於警詢、103年6月25日偵訊及原審審理中證述 自被告舊屋頂搬下約100多塊的磚塊等語或有不符；亦與證 人黃國童於偵、審中證述自舊屋頂搬下與系爭磚塊型式、尺 寸相同之磚塊僅約7、8塊，不足100塊等語（偵續字第70頁 反面、原審卷㈡第96頁正、反面）亦不相符；檢察官上訴並 以此指摘原判決認依證人黃來基證述拆下來的磚塊有100多 塊為可採，而為被告有利之認定，顯屬不當等語。然查： １關於證人黃來基於103年7月29日證述拆下來之磚塊約40幾 塊部分，證人黃來基於原審證稱：40幾塊磚塊是指被告部 分，被告與其姪子合計搬了100多塊等語（原審卷㈡第91- 92頁），已明確證述其所謂之40幾塊是指被告部分；再稽 之證人黃來基103年7月29日偵查中供述「（請簡述你為徐 再造拆除屋頂磚頭之情形？）徐再造舊厝的柱子是竹造的 都爛掉了，我帶我二個兒子及我的弟弟共四人去拆除，我 們有的在上面有的在下面，是徐再造的姪子跟我說過，他 們要保留磚頭，所以我們就從上面把磚頭傳下來，幫他搬 到菜園，我們幫徐再造約搬了40幾塊磚頭下來，我們都放 在他的菜園，磚頭原本就沒有黏在屋頂上，因為屋頂都快 壞掉了，所以磚頭一拿就起來」等語（偵續卷第70頁）， 證人黃來基係針對檢察官詢及「為被告拆除屋頂磚頭」一
節所為之證詞，其證述內容亦是關於被告部分，是證人黃 來基於原審審理中證述「40幾塊是指被告部分」等語，尚 非無據，難認證人黃來基關於自舊屋頂搬下來磚塊數額之 證詞有何前後不一之情事。
２證人黃國童於偵、審中雖證述自舊屋頂搬下與系爭磚塊型 式、尺寸相同之磚塊僅約7、8塊，不足100塊等語。然證 人黃國童於偵查中，經檢察官詢及「為被告拆除屋頂磚頭 情形」時，證述：我們是4人到場，徐再造說希望我盡量 保存拆下來比較大的磚頭的，我們就幫他拆下來放在旁邊 ，那種磚頭拆除時，比較不會破壞，因為磚塊是直接放在 屋頂上，沒有黏住，用手就可以直接拿起來，我們有人在 上面有人在下面接著磚頭，大概拿了多少，我沒有去記， 但應該沒有超過100塊，他沒有特別說用途等語（偵續卷 第70頁反面）。嗣於原審中證述「忘記拿下來的大磚塊（ 即與告訴人失竊之磚塊相同樣式、尺寸）有多少，可能 7、8片，是個位數」等情（原審卷㈡第96頁）。證人黃國 童於偵查中證稱「沒有超過100塊」，於原審則證稱「是 個位數，可能是7、8塊」，其證詞已明顯先後矛盾。再佐 以證人黃來基、黃國童證述「當日係4個人到場修繕舊屋 頂」等情（偵續卷第34頁反面、70頁反面），及證人黃來 基就修繕舊屋之過程證稱：當時是2個在上面接，2個在下 面接，他們有的不知道，有些我們接下來他（即黃國童） 不知道等語（原審卷㈡第97頁反面）。修繕方式既是二人 在上面、二人在下面接磚塊，則證人黃國童如何得知自屋 頂搬下來的磚塊總數究為多少；況該舊屋係被告與徐明正 所共有，拆屋費用亦是被告與徐明正共同負擔，搬下的磚 塊數額亦是分開計算，是證人黃國童於偵、審中所稱之「 沒有超過100塊」、或「7、8塊」，或係其推測之詞，尚 不足憑信。復參酌被告舊屋之照片（偵續卷第47頁上方照 片），新建之鐵皮屋頂下，確仍排列有較大、較薄之舊式 紅磚，與證人黃來基偵查中所證：徐再造的舊屋的屋頂瓦 片沒有黏著，所以我們是一片一片搬下來．．．。較薄的 瓦片是舖設在屋頂中間。較厚的瓦片是在屋頂邊緣等語（ 偵續卷第34頁反面），關於被告舊屋磚塊分布之情形相符 ，是證人黃來基證述當日自被告與徐明正舊屋頂拆下來的 磚塊有100多塊等情，應屬可信，證人黃國童證述只拆下 來約7、8塊，與實情不符，難以信採。
㈧證人黃見明另於偵查及原審審理中證稱被告之妻徐李美曾於 伊到場處理本案時，向伊表示被告用以鋪設之磚塊部分是向 鄰長許進泰拿的，惟經伊向許進泰求證，許進泰稱並無此事
等語（見偵續卷第54頁，原審卷㈡第51頁反面、第52頁）。 然證人即被告配偶徐李美則證稱：許月英說磚塊都是跟她拿 的，但我跟警員說，那是從我家拆下來鋪的。如果要拿，許 進泰他家很多，我不會去那邊拿就好等語（原審卷㈡第98頁 反面），證人徐李美上開證詞與證人黃見明證述「徐李美表 示磚塊部分向鄰長許進泰拿」等語已有不符。再者，被告確 有以其舊屋屋頂拆下的磚塊鋪設菜園，已如前述，縱若如證 人黃見明所稱「徐李美向伊表示部分磚塊是向鄰長許進泰拿 的」等語，亦係經由證人徐李美之轉述，非必是實情；且參 酌證人徐李美上開證詞「許月英說磚塊都是跟她拿的．．． 我向員警說．．．如果要拿，許進泰他家很多，我不會去那 邊拿就好」或是一時氣憤而欲強調未竊取告訴人之磚塊，或 係其主觀之看法，尚難以此即據為被告不利之認定。 ㈨檢察官上訴另指稱：被告於103年10月3日原審準備程序期日 自承：系爭磚塊是路旁撿拾的（原審卷㈠第14頁反面）；而 其女兒即輔佐人於該日亦自承被告確實有拿對方的磚頭，有 部分是自己的，大部分是告訴人家的（原審卷㈠第15頁）。 輔佐人既是被告女兒，若非實情，當無故陷其父於罪之理， 可見被告確有竊取告訴人之磚塊等語；又被告輔佐人於該日 亦另陳稱「告訴人告訴我父親說那些磚頭是她的，我父親就 將磚頭還給告訴人」等語（同卷第15頁）。然被告及其輔佐 人事後於同年12月1日準備程序期日已分別否認有竊取告訴 人之磚塊，或自路旁撿拾磚塊鋪設菜園，被告辯稱「磚塊是 舊屋拆下來的」等語（原審卷㈡第23頁反面）；而其輔佐人 於同日亦陳稱「上次我想說都是鄰居的關係，所以想說大事 化小小事化無，如果跟對方有不愉快的地方，想說可以用一 些金額彌補，和對方做和解，所以我上次才會用自己的意思 做這樣的表示，但是根據我父親自己說的話，他沒有拿，根 據我這次回去的瞭解，這些磚頭是我們自己的舊屋拆下來的 ，這個磚頭跟一般磚頭不太一樣，長36公分、寬23公分，我 詢問老師傅的工法，一般會放在三合院中植和伸手兩側，我 實際去測量我們的三合院長寬，拆下來的紅磚塊應該有217 塊。我提出這些證據是想說明她（即告訴人）所說的115塊 是我們家所有的」等語（原審卷㈡第23頁）；再參酌證人黃 見明於偵查中證稱：被告女兒及女婿有向伊要告訴人的電話 ，說要找告訴人調解，應該只是想要趕快結束這件事，沒有 要承認徐再造有竊盜的意思等語（偵續卷第54頁），復於原 審審理中證稱：徐再造說「他們要就還給他們」，他有說這 麼一句話。（徐再造有無說所謂他還的？）徐再造說「許月 英要的話就給她」，他有這樣講到，他說「她要就給她」等
語（原審卷㈡第50頁正、反面）；及被告與其姪子舊屋頂確 有鋪設與告訴人失竊磚塊樣式、尺寸相同之磚塊，及自舊屋 頂拆來該磚塊用以鋪設菜園，均如上述。足見被告輔佐人於 103年12月1日所為上開辯詞並非無據，另事後雖有返還部分 磚塊，但其等或係因欲與告訴人和解，或基於息事寧人之態 度，始於103月10月3日原審準備程序期日自承在路旁撿拾磚 塊鋪設菜園，或自承部分自告訴人處拿取，及返還磚塊等情 ，亦難以此即遽認被告有本件竊盜犯行。檢察官上訴以此指 稱被告有本件竊盜犯行，亦不足採。
六、綜上所述，告訴人雖指證被告竊取所管領之磚塊，且證人許 文正亦證稱：告訴人磚塊是慢慢減少，減少期間被告菜園的 磚塊則慢慢鋪起來等語，但告訴人及證人許文正均未目睹被 告竊取告訴人磚塊之事實，亦無証據足證告訴人失竊之磚塊 數額確有115塊；又被告前確有雇請證人黃來基等人修繕與 其姪子共有之舊屋，並拆下來100多塊與告訴人失竊磚塊相 同樣式、尺寸之磚塊，又經本院認定如前，是綜合上開各項 事證，相互勾稽，尚難認被告有本件竊盜之犯行，公訴人所 提出之證據，均不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復 查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，應 認其犯罪不能證明。
七、原審因而以不能證明被告涉有公訴意旨所指之犯行，而為無 罪之諭知，其認事用法，經核並無違誤。檢察官上訴意旨以 上開情詞指摘原判決不當，求予撤銷改判有罪，並無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳信助
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日