臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第836號
上 訴 人
即 被 告 顏俊宏
選任辯護人 謝昌育 律師
林士龍 律師
彭大勇 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院一０三年
度訴字第二二號中華民國一０三年八月二十日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度營偵字第一六六０號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年。扣案之菲律賓 ○○廠0000型半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收。
事 實
一、緣丙○○與李穎和、趙國紳、鄭志豪、游欣儀等人於民國一 ０二年十一月十六日晚間八時許，在臺南市○○區「○○○ ○式ＫＴＶ」店內歌唱時，因丙○○與一不詳姓名之男子發 生口角衝突，丙○○並揮拳毆打該名男子，嗣經旁人勸解後 ，丙○○、李穎和、趙國紳、鄭志豪、游欣儀等人乃於同日 晚間九時許，另與吳承展、黃昭翰、洪崇熏等人，一同轉往 臺南市○○區「○○○○○ＫＴＶ」店內歌唱，惟上開不詳 姓名之人竟委請林俊賢糾集友人前往上開「○○○○○ＫＴ Ｖ」店內尋仇，並毆打李穎和，雙方因而又發生口角爭執， 幸經員警據報前來處理後，始停止衝突，惟雙方仍不甘示弱 ，互相嗆聲要「打架、輸贏」，丙○○因而萌生殺人之不確 定故意及恐嚇之犯意，明知手槍乃槍砲彈藥刀械管制條例第 四條第一項第一款所列管之槍枝，另供手槍使用之子彈則係 同條例第四條第一項第二款所列管之彈藥，未經許可均不得 持有，竟基於未經許可而持有手槍及子彈之犯意，於同日晚 間十一時許，前往台南市○○區業已廢校之○○國小某教室 內，將真實姓名年籍均不詳之綽號為「阿勇」之成年男子（ 已於民國一０二年年初死亡）藏放在該處之具有殺傷力之菲 律賓○○廠0000型半自動手槍一枝（槍枝管制編號為 0000000000號，含彈匣一個）及子彈五顆取出，以供其犯殺 人及恐嚇等犯行之用，因而未經許可持有該手槍及子彈，隨 後並攜帶上開手槍、子彈，與並無殺人或恐嚇犯意及不知丙 ○○私自攜帶上開槍彈之吳承展、黃昭翰、洪崇熏、蔡榮修 及其他不詳姓名之人共二、三十人，分乘五、六部小客車在
台南市○○地區四處尋找對方即林俊賢等人「打架、輸贏」 ，途中丙○○與蔡榮修並下車購買六支球棒放置在其與吳承 展、黃昭翰、洪崇熏、蔡榮修等五人所共乘之車牌號碼為 000-0000號之小客車上備用。嗣丙○○等人於同日晚間十一 時四十六分、四十七分許，駕車行經「○○○○○ＫＴＶ」 店附近之臺南市○○區○○路○段○○號前時，與分乘七、 八部小客車之對方即林俊賢、蔡仁碩、蔡鵡餘、李昊澄、甲 ○○及其他不詳姓名之人等一、二十人迎面相遇，丙○○與 吳承展、黃昭翰、洪崇熏、蔡榮修等人所共乘之上開小客車 前方及左側道路，並遭對方即林俊賢等人所駕駛之小客車堵 住，隨後，林俊賢等人即下車，或持球棒，或徒手，一同走 向丙○○等人所共乘之小客車處，準備攻擊該小客車，其中 一不詳姓名之人並已持球棒敲打丙○○等人所乘坐之小客車 引擎蓋，另甲○○則持一球棒欲攻擊丙○○等人所乘坐之小 客車。丙○○見狀，雖對於人體上半身之頭部、頸部及胸腹 部等部位，因其內有重要器官及血管存在，如以手槍朝人體 之上開重要部位射擊，將造成他人體內之重要器官受損及血 管破裂大量出血因而死亡之結果等情形，均有所預見，惟其 仍基於對該結果之發生亦不違背其本意之上開不確定之殺人 之故意，持上開手槍及子彈朝甲○○（民國00年出生）身體 上半身射擊子彈一發，因而擊中甲○○之左下顎，致甲○○ 立即倒地，並受有第五、六節頸椎槍傷脊髓損傷併四肢癱瘓 及左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷害，經急診入院，接受第 五、六節頸椎椎弓切除、子彈取出、神經修補、清創傷口手 術及左頸動脈破裂血管修補術等治療後，始未生死亡之結果 ，嗣經復健後，其所受之傷害仍約減少37％之勞動能力。丙 ○○於擊中甲○○之後，見對方仍有多人留在遠處未立即離 去，乃基於加害生命、身體之恐嚇犯意，在路邊之公共場所 ，接續朝對方其他人及民眾等不特定之多數人所在方向射擊 子彈四發，而以此方式恐嚇對方其他人及民眾等不特定之多 數人，致生危害於公安，而後始搭車離去。嗣經警方循線追 查，並策動其親友出面投案後，丙○○始於同年月二十日下 午三時十分許，持上開手槍一枝（含彈匣一個）前往臺南市 政府警察局○○分局○○分駐所投案，因而扣得上開手槍一 枝（含彈匣一個），另警方並於案發現場扣得丙○○上開擊 發後所遺留之彈殼五個。
二、案經甲○○訴請臺南市政府警察局○○分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人林俊賢、蔡仁碩、蔡鵡餘、李 昊澄等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳 述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此 外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之 情況，足見證人林俊賢、蔡仁碩、蔡鵡餘、李昊澄等人於偵 查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有 不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分 經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護 人及檢察官於本院審理時均同意捨棄傳喚證人林俊賢、蔡仁 碩、蔡鵡餘、李昊澄等人到庭詰問（見本院卷第38頁筆錄） ，併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於吳承展、黃昭翰、洪崇熏、王村河等 人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院 卷第38頁筆錄），是本院審酌吳承展、黃昭翰、洪崇熏、王 村河等人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之 情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確 認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可 信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一 切情況，認為適當，爰將其等上開陳述列為證據。又本判決 所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢 察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第38頁至第 39頁、第79頁至第80頁、第119頁至第120頁等筆錄），是本 院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製 作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之 適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當
，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○對其確有於上開事實欄所載之時地 ，未經許可而持有上開槍枝與子彈及其確有於案發現場擊發 五顆子彈，其中一顆子彈擊中被害人甲○○等事實均坦承不 諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊並無殺人之犯 意，伊係基於正當防衛而擊發子彈等語；另辯護意旨則以本 件係因林俊賢等人駕車攔阻被告所乘坐之車輛，並侵入被告 所乘坐車輛之車道，致被告所乘坐之車輛無法前進，嗣見對 方一群人至少十至二十人持棍棒靠近過來作勢攻擊，其中二 人之棍棒並已擊打被告所乘車輛後，被告因擔心己身遭受傷 害，為嚇阻及防衛林俊賢等人繼續攻擊，乃先持槍射擊一發 子彈以為示警，衡諸當時現場狀況，此乃出於自衛之自然反 應，其主觀上應無殺人之意圖及不確定故意，至多僅係成立 過失傷害或過失致重傷之罪責；另證人黃昭翰下車時，雖手 中持有球棒，惟亦選擇逃跑而非與對方衝突，即與被告同車 之其他友人，於下車後亦選擇逃跑而非與對方衝突，此亦足 以證明被告並無殺人之故意，況被害人倒地之後，被告站立 在被害人身旁，設若被告確有殺人之犯意，只須從容再補上 一槍即可，乃被告竟未如此，足證被告並無殺人之犯意，而 僅有傷害之犯意等語為被告辯護。茲查：
１、被告丙○○確有於事實欄所載之時地，因與林俊賢等人發 生爭執，遂獨自前往已廢校之○○國小某教室內取出綽號 為「阿勇」之成年男子所藏放之手槍一枝與子彈五顆，並 於事實欄所載之時地將該子彈五顆擊發用畢等情，業據被 告丙○○於迭次訊問中坦承不諱，並有台南市政府警察局 ○○分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案彈殼與彈頭照 片各一紙等在卷（附於警卷第67頁至第70頁及原審卷第63 頁）及手槍一枝（含彈匣一個）與彈殼五個等扣案可稽， 此外參酌：㈠扣案之手槍一枝經內政部警政署刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法及比對顯微鏡法鑑定 結果，認「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000） ，係口徑9MM制式半自動手槍，為菲律賓○○廠0000型 ，槍號遭重複打印，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號 為000000，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可 供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」等語乙節，亦 有該局中華民國102 年12月26日刑鑑字第0000000000號鑑 定書一紙在卷可稽（附於偵卷第97頁至第99頁），足見扣 案之手槍一枝乃制式手槍，且具有殺傷力之事實，應堪認 定。
㈡被告確有於案發現場擊發子彈五顆及其中一顆擊中被害 人甲○○乙節，亦經本院勘驗現場監視器錄影光碟查明屬 實，並製有勘驗筆錄一紙在卷可稽（附於本院卷第120 頁 至第121 頁筆錄），另扣案手槍試射彈殼經比對結果與扣 案彈殼五顆之彈底特徵紋痕均相吻合，認扣案彈殼五顆均 係由該槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局中 華民國103 年4 月9 日刑鑑字第0000000000號函一紙在卷 可稽（附於原審卷第48頁），足見扣案之彈殼五個確係被 告持扣案之手槍所擊發之事實，亦堪認定。㈢被害人甲○ ○遭被告持槍射擊後確受有如事實欄所載之傷害乙節，有 奇美醫療財團法人柳營奇美醫院於民國102 年11月19日所 出具之診斷證明書一紙在卷可稽（附於警卷第66頁），足 見被告持有之子彈五顆應有殺傷力之事實，亦堪認定。－ 等情，足證被告此部分自白，應無瑕疵，且與事實相符， 並有相關證據足以佐證，其此部分自白自足資為其論罪科 刑之依據。是被告罪證已明確，其未經許可持有具殺傷力 之制式手槍一枝及子彈五顆之犯行，洵堪認定。 ２、被告丙○○確有於事實欄所載之時地持扣案之手槍朝被害 人甲○○方向擊發子彈一發，因而擊中被害人甲○○，致 被害人甲○○受傷倒地等情，亦據被告丙○○於迭次訊問 中坦承不諱，核與被害人甲○○之父王村河於警詢中指稱 被害人甲○○之第五、六節頸椎確受有槍傷等語之情節相 符（見警卷第64頁筆錄），另被告確有於事實欄所載之時 地持扣案之手槍朝被害人甲○○方向擊發子彈一發，被害 人甲○○因而隨即倒地乙節，亦經本院勘驗現場監視器錄 影光碟查明屬實，並製有勘驗筆錄一紙在卷可稽（見本院 卷第120頁至第121頁筆錄），此外被害人甲○○確受有第 五、六節頸椎槍傷脊髓損傷併四肢癱瘓及左側頸總動脈和 頸靜脈損傷等傷害，經急診入院，接受第五、六節頸椎椎 弓切除、子彈取出、神經修補、清創傷口手術及左頸動脈 破裂血管修補術等治療後，始未生死亡之結果乙節，亦有 奇美醫療財團法人柳營奇美醫院於民國 102年11月19日所 出具之診斷證明書一紙在卷可稽（附於警卷第66頁），另 被害人甲○○之手術係由後頸部進行，子彈由左下顎進入 ，由第 4-5-6頸椎附近出來，打開頸椎5至6節椎子，可看 到子彈貫穿之碎骨頭，左側第五頸椎神經根碎裂斷掉，沒 有子彈留在頸椎內，左頸動脈有二個破洞約1.2×1公分， 左頸靜脈有一個破洞約1.2×1公分等情，亦有奇美醫療財 團法人柳營奇美醫院中華民國102年12月16日(102)奇柳醫 字第0000號函及檢送之被害人甲○○之病例摘要各一紙在
卷可稽（附於偵卷第31頁至第32頁），足證被告確有持扣 案之手槍朝被害人甲○○之方向射擊子彈一發，因而射中 被害人甲○○之左下顎，致被害人甲○○受有如事實欄所 載之傷害之事實，應堪認定。是本件次應審究者乃被告上 開行為是否係基於殺害被害人甲○○之犯意而為，抑或係 基於傷害被害人甲○○之犯意而為？
３、按殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至 於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、 行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重 、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為 區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無 殺人犯意之重要參考資料。經查：被告於行為時係一年滿 二十歲之成年人，且教育程度為國中畢業，另其心智亦無 缺陷而屬正常，足見其於行為時乃一具有一般智識、經驗 及辨別事理能力之人之事實，應堪認定。另按人體上半身 之頭部、頸部及胸腹部等部位，因其內有重要器官及血管 存在，如以具有殺傷力之手槍及子彈朝人體之上開重要部 位射擊，將造成他人體內之重要器官受損及血管破裂大量 出血因而死亡之結果，此乃眾所週知之事，衡情被告自均 知悉而有所預見，且被告於警偵訊中亦供稱「（問：槍枝 子彈打中他人，應該會對人命產生危害，你是否清楚？） 答：清楚」（以上見警卷第 9頁反面筆錄）、「（問：你 有想到可能會打到人？）答：有」、「（問：有想過槍打 到人會死人嗎？）答：有」（以上見偵卷第 112頁筆錄） 等語，乃被告竟持上開具有殺傷力之手槍及子彈朝被害人 甲○○身體上半身射擊子彈一發，因而擊中被害人甲○○ 之左下顎，致甲○○立即倒地，並受有第五、六節頸椎槍 傷脊髓損傷併四肢癱瘓及左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷 害，經急診入院，接受第五、六節頸椎椎弓切除、子彈取 出、神經修補、清創傷口手術及左頸動脈破裂血管修補術 等治療後，始未生死亡之結果，衡情自難謂被告並無殺人 之犯意，茲應審究者乃被告是否基於殺人之確定故意而為 ，抑或係基於殺人之不確定故意而為。經查：本件係因被 告丙○○與證人林俊賢之間發生口角爭執，因而衍生本案 槍擊事件及被害人甲○○僅係受邀前往助陣而已等情，業 據證人林俊賢、黎仁碩、蔡鵡餘、李昊澄等人於檢察官偵 訊時證述明確（見偵卷第102頁至第103頁筆錄），足見被 告丙○○與被害人甲○○之間並無重大恩怨，衡情被告應 無殺害被害人甲○○之確定故意，固堪認定，惟依前所述 ，其就上開以具有殺傷力之手槍及子彈朝人體之重要部位
射擊，將造成他人體內之重要器官受損及血管破裂大量出 血因而死亡之結果，既有所預見，乃其竟仍持上開手槍及 子彈朝被害人甲○○之身體上半身射擊子彈一發，因而擊 中被害人甲○○之左下顎，致被害人甲○○受有上開傷害 ，且其目睹被害人甲○○受傷倒地之後，復未上前施救， 顯見其對該結果之發生確有不違背其本意之不確定之殺人 故意之事實，應堪認定。是被告及辯護意旨認被告係因林 俊賢等人駕車攔阻被告所乘坐之車輛，並侵入被告所乘坐 車輛之車道，致被告所乘坐之車輛無法前進，嗣見對方一 群人至少十至二十人持棍棒靠近過來作勢攻擊，其中二人 之棍棒並已擊打被告所乘車輛後，被告因擔心己身遭受傷 害，為嚇阻及防衛林俊賢等人繼續攻擊，乃先持槍射擊一 發子彈以為示警，衡諸當時現場狀況，此乃出於自衛之自 然反應，其主觀上應無殺人之意圖及不確定故意，本件至 多僅成立傷害、過失傷害或過失致重傷之罪責等語，應屬 無據，應不足採。
４、次按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之，侵害 業已過去，或無從分別何方為不法侵害之行為，均不得主 張防衛權，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟 非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其 本即有侵害他人之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最 高法院九十六年度台上字第三五二六號判決意旨及九十二 年度台上字第三０三九號判決意旨參照）。經查：被告於 警偵訊時業已供稱「…期間因為李穎和到樓下打電話遭對 方的人前來尋仇毆打，我們聽到後馬上到樓下了解狀況， 當時就與對方言語互嗆要打架、輸贏，當時因為有警察前 來處理事故，而對方那些人就先行離去，但我們因為不甘 心，所以他們還留在現場，只有我一人單獨一人先行離開 去他處拿槍，直到我拿到槍械後再返回『○○○○○ＫＴ Ｖ』與我朋友他們會合，然後我們就一起開車在○○地區 四處亂逛要尋找對方談判，當我們開車繞到『○○ＫＴＶ 』前面時，就剛好遇到對方也聚集有七至八輛汽車…」、 「我與蔡榮修一起下車購買六支球棒」、「對方嗆我們要 打架」、「本次衝突我方這邊大約有二十人左右，共乘五 部汽車」、「我看到對方來的人就有七至八輛車左右，人 數應該有三十人左右」（以上見警卷第3 頁至第5 頁及第 7 頁至第8 頁筆錄）、「李穎和到樓下打電話，遭林俊賢 等人持棍棒毆打，頭上流血，我想與對方協調，看可否談 和，但對方不高興，就嗆說要輸贏試試看，我就自己開車 到○○區○○國小的廢棄教室內，翻找一把槍枝」、「當
時我們這邊總共約有五、六台車」、「對方在○○ＫＴＶ 有表達要輸贏」、（以上見偵卷第7 頁至第9 頁筆錄）等 語綦詳，此外參酌：㈠證人林俊賢於檢察官偵訊時亦證稱 「丙○○和我發生口角，我們彼此有互嗆說晚上要輸贏， 嗆完之後我和我朋友就離開」等語（見偵卷第101 頁筆錄 ）。
㈡證人蔡鵡餘於檢察官偵訊時亦證稱「當天是李昊澄打電 話跟我說要支援，說有朋友吵架要我們去支援，我就打電 話給黎仁碩，黎仁碩和甲○○就開車來接我，我們就一起 去台南○○○○○和李昊澄等人會合，會合後就開車在○ ○繞，在市區繞了一陣之後，就看到丙○○…」等語（見 偵卷第 103頁筆錄）。㈢證人李昊澄於檢察官偵訊時亦證 稱「林俊賢說他稍早和人家起口角，對方跟他說要輸贏， 所以林俊賢問我說是否可以和他一起去助陣，後來我又找 我朋友阿龍要去幫林俊賢助陣，阿龍帶了四、五台車的人 ，我們在○○○○○會合，會合後，我們開車在○○市區 晃，後來林俊賢看到前方有一堆人，說可能是對方，林俊 賢就先下車…」等語（見偵卷第 102頁反面筆錄）。㈣證 人黎仁碩於檢察官偵訊時亦證稱「蔡鵡餘找我去的，說他 跟朋友吵架，叫我們去幫忙，蔡鵡餘找我去○○幫忙的時 候，甲○○和我在一起，所以我就找甲○○跟我一起去， …我們到的時候，那邊已經很多人，丙○○的車子就停在 我們的正前方，甲○○就拿著球棒下車」等語（見偵卷第 102 頁筆錄）。㈤被告於林俊賢等人到達案發現場前，即 已持扣案之手槍及球棒在現場巡迴與找尋目標乙節，亦有 監視器錄影翻拍照片在卷可稽（附於偵卷第46頁反面至第 47頁反面）－等情，足見本件被告之一方與林俊賢之一方 於「○○○○○ＫＴＶ」店內發生衝突後，雙方即互相放 話表達要「打架、輸贏」，並於表達要「打架、輸贏」之 後，雙方即各自糾集友人一、二十人或二、三十人，分別 駕駛七、八部或五、六部之小客車及分別攜帶為數不少之 球棒，前來支援或助陣，並於○○地區四處尋找對方報復 ，其中被告更獨自前往○○地區取出槍彈隨身攜帶，堪認 其等雙方顯係為尋仇報復，因而於本件槍擊事件發生前即 存有對他方為不法侵害之犯意等事實，應堪認定，尤以被 告私自攜帶槍彈尋找對方「打架、輸贏」之行為更難謂其 於持有上開槍彈之時並無恐嚇之犯意及殺人之不確定故意 。是被告既原本即有侵害他人之犯意存在，則揆諸前開說 明，其自無主張正當防衛之餘地。被告及辯護意旨認本件 係因林俊賢等人駕車攔阻被告所乘坐之車輛，並侵入被告
所乘坐車輛之車道，致被告所乘坐之車輛無法前進，且見 對方一群人至少十至二十人持棍棒靠近過來作勢攻擊，其 中二人之棍棒並已擊打被告所乘車輛後，被告因擔心己身 遭受傷害，為嚇阻及防衛林俊賢等人繼續攻擊，乃先持槍 射擊一發子彈以為示警，衡諸當時現場狀況，此乃出於自 衛及被告係正當防衛等語，應屬無據，應不足採。又本件 被告既不得主張正當防衛，則自無防衛過當可言，併予敘 明。
５、又被告丙○○於擊中被害人甲○○之後，見對方仍有多人 留在遠處尚未離去，因而持扣案之手槍，在路邊之公共場 所，接續朝對方其他人及民眾等不特定之多數人所在之方 向射擊子彈四發之事實，業據被告丙○○坦承不諱，核與 證人蔡鵡餘、李昊澄、黎仁碩等人於檢察官偵訊時證稱被 告確有擊發三、四顆子彈等語之情節相符，此外並有手槍 一枝及警方於案發現場扣得之彈殼五個等扣案可稽，另被 告除持扣案之手槍射擊子彈一發，並擊中被害人甲○○外 ，另又持扣案之手槍朝不同方向射擊子彈四發乙節，亦經 本院勘驗現場監視器錄影光碟查明屬實，並製有勘驗筆錄 一紙在卷可稽（見本院卷第120頁至第121頁筆錄），足見 被告此部分供述應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證 據足以佐證，其確有持扣案之手槍朝不同方向射擊子彈四 發之事實，應堪認定。是此部分所應審究者乃被告持扣案 之手槍朝不同方向射擊子彈四發之行為究係基於殺人之犯 意而為，抑或係基於恐嚇之犯意而為？茲查：本件案發現 場監視器錄影光碟，其中影像中持槍之人持槍射擊之角度 為何，亦即是否朝空中或地面或其他方向射擊等事項，經 本院將案發現場監視器錄影光碟送請內政部警政署刑事警 察局及法務部調查局鑑定結果，分別認「因影像欠清晰， 無法鑑定」、「因待鑑物所占畫面面積太小，放大後仍模 糊不清，僅憑畫面歉難辨識槍枝射擊發數及其持槍射擊角 度」等語等情，有內政部警政署刑事警察局中華民國 104 年3月4日刑鑑字第0000000000號函及法務部調查局中華民 國104年04月16日調科伍字第00000000000號鑑定書各一紙 在卷可稽（附於本院卷第59頁及第74頁），另被告持槍擊 發上開子彈四發之影像，並無法看出其舉槍之角度乙節， 亦經本院勘驗現場監視器錄影光碟查明屬實，並製有勘驗 筆錄一紙在卷可稽（見本院卷第120頁至第121頁筆錄）， 此外並無其他積極證據足資證明被告擊發上開子彈四發係 基於殺人之犯意而為，自難僅因被告確有持槍擊發子彈四 發即認定被告此部分犯行係犯殺人未遂罪。惟被告於持槍
擊中被害人甲○○之後，見對方仍有多人留在遠處尚未離 去，因而在路邊之公共場所接續持扣案之手槍朝對方其他 人及民眾等不特定之多數人所在之方向射擊子彈四發之行 為，衡情應係基於加害他人生命、身體之恐嚇犯意而為之 事實，則堪認定，是其此部分犯行，自應論以刑法第一百 五十一條之恐嚇公眾罪，公訴意旨認此部分犯行係犯刑法 第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有未洽 ，併予敘明。
６、另證人黃昭翰於原審審理時固證稱伊手中雖有球棒，但見 對方持球棒砸洪崇熏之小客車後，伊與同車之友人於下車 後，因怕被打，因而往後逃跑等語，惟此與被告是否確係 基於殺人之犯意而持槍射擊被害人甲○○，其間並無必然 之關聯，自難因被告之友人即證人黃昭翰等人，見對方持 球棒砸洪崇熏之小客車後，雖手中持有球棒，於下車後仍 往後逃跑，即遽認被告並非基於殺人之犯意而持槍射擊被 害人甲○○，是辯護意旨認證人黃昭翰下車時，雖手中持 有球棒，惟亦選擇逃跑而非與對方衝突，即與被告同車之 其他友人，於下車後亦選擇逃跑而非與對方衝突，此應足 以證明被告並無殺人之故意等語，應屬無據，應不足採。 又被害人甲○○倒地之後，被告雖站立在被害人甲○○身 旁，而未再對被害人甲○○繼續射擊，惟此與被告於持槍 射擊被害人甲○○之初是否確有殺人之犯意，其間亦無必 然之關聯，要難因嗣後被害人甲○○倒地之後，被告並未 再對被害人甲○○繼續射擊，即遽認被告於持槍射擊被害 人甲○○之初並無殺人之犯意，是辯護意旨認被害人倒地 之後，被告站立在被害人身旁，設若被告確有殺人之犯意 ，衡情只須從容再補上一槍即可，乃被告竟未如此，足證 被告並無殺人之犯意，而僅有傷害之犯意等語，亦屬無據 ，亦不足採。
７、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開犯行洵堪認定。
二、按手槍乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管 之槍枝，另供手槍使用之子彈則係同條例第四條第一項第二 款所列管之彈藥，未經許可均不得持有，乃被告竟未經許可 而持有上開槍枝及子彈，核被告此部分所為係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第 十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其以一持有行為同時 持有上開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，應依 想像競合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項之未經許可持有手槍罪處斷。另被告基於殺人之不確定
故意，持槍射擊被害人甲○○之行為，係犯刑法第二百七十 一條第二項、第一項之殺人未遂罪，又被告雖已著手於殺害 被害人甲○○之行為，惟並未生被害人甲○○已死亡之結果 ，是其殺人之行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第 二十五條第二項之規定減輕其刑。又被告基於加害他人生命 、身體之恐嚇犯意，在路邊之公共場所接續持扣案之手槍朝 對方其他人及民眾等不特定之多數人所在之方向射擊子彈四 發，致生危害於公安之行為，係犯刑法第一百五十一條之恐 嚇公眾罪，公訴意旨認此部分犯行係犯殺人未遂罪，依前所 述，容有未洽，此部分起訴法條應予變更，併予敘明。又被 告先後四次以持槍射擊之方式恐嚇他人之行為，均係於密切 接近之時地實行，且侵害同一法益，各行為間之獨立性復極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價較為合理，爰認定係接續犯，而僅成立一 恐嚇公眾罪。另按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為 行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。 若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因 為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲 罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如 行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊 密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之 時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人 民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為 概念，認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 方屬適當。本件被告係因與人發生衝突後，為尋仇報復因而 取得上開手槍及子彈，並持以犯上開殺人未遂罪及恐嚇公眾 罪，已如前述，是其顯係為犯特定之罪而持有槍、彈，並於 持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，揆諸前開說明，其所 犯未經許可持有手槍罪、殺人未遂罪及恐嚇公眾罪，自係一 行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重之殺人未 遂罪處斷。公訴意旨認被告所犯未經許可持有手槍罪及殺人 未遂罪，二罪應分論併罰，容有未洽，併予敘明。三、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。經查：本件被告 僅因細故與人發生爭執即持槍射擊被害人甲○○，雖其持有 槍彈之時間非長，惟其犯罪結果則嚴重影響社會治安與善良
風俗，而為社會大眾難以接受，此外被告犯罪之情狀，並無 特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認其所犯 殺人未遂罪依刑法第二十五條第二項但書之規定減輕其刑後 ，即予宣告法定最低度刑有期徒刑五年仍嫌過重之情形存在 ，則揆諸前開說明，本件自難謂有刑法第五十九條減輕其刑 之適用，併予敘明。
四、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，雖非無見，惟 查：被告所犯在路邊之公共場所接續朝對方其他人及民眾等 不特定之多數人所在之方向射擊子彈四發之犯行，依前所述 ，應係犯刑法第一百五十一條之恐嚇公眾罪，原審疏未詳查 致認係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪 ，容有未洽。是被告上訴意旨否認有殺害被害人甲○○之不 確定故意及辯稱本件應有正當防衛之適用，因而指摘原判決 此部分為不當，雖無理由，惟其否認在路邊持槍朝對方其他 人及民眾等不特定之多數人射擊子彈四發之犯行係基於殺人 之犯意而為，因而指摘原判決此部分為不當，則為有理由， 自應由本院將原判決撤銷，期臻妥適。爰審酌被告明知未經 許可持有槍、彈，乃為國法所嚴禁之行為，亦知悉在現代民 主法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之 手段與態度為之，並謹言慎行，乃其竟視法令禁制為無物， 僅因與林俊賢間之細故，即心生不滿，未能控制自身情緒， 反基於殺人之不確定故意，恣意持用上開槍、彈射擊被害人 甲○○，所為實屬不該，其教育程度為國中畢業，案發前在 ○○市政府○○○○所上班，目前在家幫父親從事土木工程 之工作，每日工資新台幣（以下同）一千五百元，每月收入 約二至三萬元，已離婚，育有幼兒一人，家庭經濟狀況普通 ，民事判決雖命被告應賠償被害人甲○○四百二十二萬一千 八百七十九元本息，惟被告尚未給付分文，另被害人王景文 所受之傷，經復健後約減少37％之勞動能力乙節，有台北榮 民總醫院中華民國104 年5 月28日北總神字第0000000000號 函一紙在卷可稽（附於本院卷第106 頁），被害人甲○○係 因持球棒欲攻擊被告所乘坐之小客車，因而遭被告持槍擊中 ，被告犯罪後坦承部分犯行，態度尚稱良好，被告與辯護人 請求量處被告有期徒刑七年及其他一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。又扣案之手槍一枝（槍枝管制編號為 0000000000號，含彈匣一個）係違禁物，應依刑法第三十八 條第一項第一款之規定宣告沒收，另被告所持有之子彈五顆 ，已因擊發後僅餘彈殼而非屬違禁物，爰未併予宣告沒收。五、本件事證已明確，且被告及辯護人於本院審理時亦表示捨棄 勘驗台灣台南地方法院檢察署民國一０三年一月三日上午十
時四分之偵訊光碟（見本院卷第 121頁反面筆錄），爰未勘 驗上開偵訊光碟，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第一百五十一條、第二百七十一第二項、第一項、第二十五條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日