臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第59號
上 訴 人 甲ＯＯ
訴訟代理人 劉 喜律師
複 代 理人 陳衍仲律師
被 上 訴人 乙 Ｏ
丙ＯＯ
丁ＯＯ
戊ＯＯ
己ＯＯ
上 列 五人
訴訟代理人 黃翎芳律師
複 代 理人 黃意婷律師
上列當事人間履行協議等事件，上訴人對於民國 104年1月9日臺
灣臺中地方法院102年度重訴字第479號第一審判決提起上訴，經
本院於民國104年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙Ｏ應給付上訴人新臺幣陸拾參萬元及自民國102年10月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不 得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。 此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第 l項規定自 明。本件上訴人提起上訴時原聲明：（一）原判決關於後開 ㈡至㈤項廢棄（業已更正，見本院卷第65頁）。（二）被上 訴人應將門牌號碼臺中市太平市○○路 000號房屋（即坐落 臺中市○○區○○段 000○號）含未保存登記房屋（下稱系 爭房屋）騰空，連同坐落土地即臺中市○○區○○段 000地 號土地（上開房屋及土地，以下合稱系爭房地）返還予上訴 人。（三）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）21萬元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息；及自民國（下同）102年10月1日起至交還系爭房地 之日止，按月給付上訴人 3萬元。（四）被上訴人乙Ｏ應給 付上訴人 500萬元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，
按年息百分之5 計算之利息。（五）願供擔保，請准宣告假 執行。嗣於本院準備程序中撤回返還系爭房地之請求（見本 院卷第65頁反面）、減縮上訴聲明（三）之利息請求，變更 聲明（項次變更為㈡）為：（二）被上訴人應連帶給付上訴 人21萬元及均自103年5月29日言詞辯論狀繕本送達最後一位 被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ；及自102年10月1日起至 103年12月15日止，按月連帶給付 上訴人 3萬元。（見本院卷第65頁及反面）。嗣又因被上訴 人已返還系爭房地，上訴人計算占用期間之不當得利損害額 為63萬元（按此數額並不涉及聲明之擴張），並減縮利息請 求，乃就上開已變更上訴聲明（二）變更聲明為：（二）被 上訴人應連帶給付上訴人63萬元及自 104年8月5日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。（見本院卷第212頁）。 核屬減縮應受判決事項之聲明，稽諸前開規定，自應准許。貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人乙Ｏ及訴外人陳井等三兄弟 於99年1月4日簽立分產協議書（下稱系爭協議書）。依約定 系爭房地為伊所有，惟被上訴人等無權占用迄不搬遷，迭經 伊以存証信函催告搬遷並限於102年2月28日點交未果，被上 訴人等仍繼續使用系爭房屋，侵害伊所有權之行使，致伊受 有相當於租金之損害，爰依民法第185條及民法第179條規定 ，請求被上訴人等給付占用期間相當租金之損害，又被上訴 人乙Ｏ違反系爭協議書之約定，伊得依系爭協議書第9條第1 點約定，請求被上訴人乙Ｏ給付違約金 500萬元等情。聲明 ：（一）被上訴人應給付上訴人21萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及自102年 10月1日起至交還系爭房地之日止，按月給付上訴人3萬元。 （二）被上訴人乙Ｏ應給付上訴人 500萬元，及自起訴繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三 ）願供擔保，請准宣告假執行。（關於請求被上訴人遷讓系 爭房地部分，業經上訴人撤回，茲不贅述，見本院卷第65頁 反面、第75頁）。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴 聲明：（一）原判決關於後開㈡至㈣項部分廢棄。（二）被 上訴人應連帶給付上訴人63萬元及自 104年8月5日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）被上訴人乙Ｏ應 給付上訴人 500萬元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告 假執行。併稱：
（一）被上訴人確有占用系爭房地：
被上訴人確有占用系爭房地之事實，此由證人陳井及蔡陳 貴花之證詞、上證三之錄音譯文光碟內容、伊提出丙ＯＯ 在場、丁ＯＯ之汽車、戊ＯＯ之機車停放於系爭房地門口 ，及系爭房地內放置大量鞋子鋼琴之照片等件，均可證之 ，且被上訴人乙Ｏ於102年3月30日寄發太平郵局第85號存 證信函亦載明：「本人乙Ｏ前雖於租賃期限屆至前多次電 話聯絡通知台端前來點交，然台端卻置之不理」、「.... 現居住在前述房地內之人為台端與本人乙Ｏ之老母親，本 人為方便照顧老母親，本會常去或逗留居住探望照顧」等 語，益徵其等確實居住於系爭房地。至被上訴人辯稱渠等 早於 101年12月30日即已搬離系爭房地，其等係居住於臺 中市○○區○○○路00巷00弄0 號云云。惟臺灣自來水股 份有限公司第四區管理處大里服務所 104年7月8日函已明 確記載：「臺中市○○區○○○路00巷00弄0號於 102年6 月28日啟用」，臺灣電力股份有限公司臺中區營業處 104 年7月1日函亦稱：臺中市○○區○○○路00巷00弄0號1至 4樓係102年8月5日新設用電等語，且104年2月被上訴人返 還系爭房屋後，系爭房屋電費始明顯減少，足見被上訴人 所辯，並非真實。
（二）被上訴人占用系爭房地無正當合法之權源： 被上訴人雖辯稱其等係經陳王修同意後進出、留宿於系爭 房屋，並無侵權行為或無權占用之情形云云。惟系爭房地 係伊無償借予母親陳王修使用，伊與陳王修間成立使用借 貸關係，依民法第 467條規定，未經伊同意，陳王修不得 允許被上訴人使用系爭房地。而伊先後以上開三封存證信 函催告被上訴人乙Ｏ搬離，顯已積極明確表示反對被上訴 人使用系爭房地，則被上訴人使用系爭房地自無正當合法 之權源。故原審以伊既同意陳王修住於系爭房地，陳王修 就系爭房地有合法占有權源，而伊並無限制陳王修使用系 爭房地之方法，則陳王修自得讓被上訴人留宿於系爭房地 ，故難以被上訴人曾留於系爭房地即謂其等無權占用系爭 房地云云，顯有違誤。
（三）被上訴人乙Ｏ違約，應給付違約金500萬元： 被上訴人乙Ｏ明知系爭房地係由伊所分得，且依系爭協議 書第6條第3點約定，被上訴人乙Ｏ至遲應於 101年12月30 日租約終止後搬離，且伊亦先後以上開存證信函催告被上 訴人乙Ｏ搬離，並限其於102年2月28日點交，但被上訴人 乙Ｏ仍繼續占用系爭房地，妨害伊就系爭房地所有權之行 使，顯已違約，依系爭協議書第 9條約定，自應給伊違約 金 500萬元。至被上訴人乙Ｏ有無「以久住之意思居住在
系爭房屋」、「陳王修是否有讓被上訴人留宿於系爭房屋 」均與其是否違約無涉。
三、被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：
（一）渠等並未占用系爭房地：
１、依陳王修聲明書可知，渠等於 101年12月30日前即已遷離 系爭房地，且陳王修與被上訴人丁ＯＯ對話過程中亦再次 提及渠等已於 2年前遷出。是陳王修所稱渠等有住在系爭 房地，係指渠等在其指示下偶有留宿，而非長期居住。且 渠等亦未設籍於系爭房屋，被上訴人乙Ｏ、己ＯＯ更係長 期待在越南，並未居住於台灣，自無可能持續占用系爭房 地，且衡諸上訴人仍得自由進出系爭房地聊天、拍照，停 留時間非短，亦足見渠等就系爭房地並無實質之管領力。 ２、至上訴人提出之原證4 僅拍攝到被上訴人丙ＯＯ於系爭房 屋客廳內，其餘被上訴人均未在場；而原證9 亦僅能證明 被上訴人丁ＯＯ之車輛暫停放於系爭房地前之道路上、被 上訴人戊ＯＯ僅出現於系爭房地附近，是該等相片均無從 證明渠等占用系爭房地。又原證10之錄音光碟中103年2月 7日及103年 6月13日部分係未經過陳王修同意即竊錄，且 內容多有高度誘導性，原則上不得作為訴訟上證據之用， 且 103年2月7日之錄音甚為吵雜，無法確定日期、亦無法 聽清楚內容、確認陳王修之真意，故亦不得將其作為證據 。另103年6月10日部分亦僅能證明被上訴人丁ＯＯ、戊Ｏ Ｏ曾於該日進出系爭房屋，亦無從由此證明其等居住於系 爭房屋。
３、上訴人另提出證人陳井及蔡陳貴花之證詞，主張渠等占用 系爭房地云云。惟依證人陳井之證詞可知，其僅係行經系 爭房地時曾看見被上訴人之車輛停放於屋前路邊、被上訴 人丙ＯＯ會在門口打掃、被上訴人與陳王修於屋內用餐等 情，惟此僅係生活中之片段，尚無從證明渠等長期占用系 爭房地，且證人陳井亦證稱被上訴人乙Ｏ未曾向其表示不 搬離系爭房屋，且其亦不知悉伊等有無房屋鑰匙，也沒看 過伊等拿鑰匙，是其證詞，自不足採。另由證人蔡陳貴花 之證詞亦可知，其僅係偶而至系爭房地探訪陳王修時，並 曾目睹被上訴人丙ＯＯ在做家事、掃地、清理外面、被上 訴人一家人與陳王修於屋內用餐等情，惟此亦僅係生活中 之片段，無法證明渠等持續占用系爭房地。又證人蔡陳貴 花另證稱渠等之物品仍置於系爭房地，因而認渠等仍居住 於系爭房屋云云，惟渠等遷出系爭房地時即已將留置於該 處之物品贈與陳王修，而證人蔡陳貴花亦稱其並不知道渠
等與陳王修就屋內物品歸屬有何約定，是其誤以為該等物 品係渠等所有，而認渠等並未搬遷云云，亦不足採。 ４、又上訴人以渠等住處之水電費過低，而系爭房地之水電費 未減少為由，主張渠等實際上仍居住於系爭房屋云云。惟 被上訴人乙Ｏ、己ＯＯ長期在國外經商，鮮少返臺，而被 上訴人丙ＯＯ另有房屋（臺中市○○路000巷0弄0 號）， 偶而會與家人居住於該處，被上訴人丁ＯＯ、戊ＯＯ則經 常攜帶子女回娘家探視、居住，故渠等住處之水電費過低 ，乃屬正常，自不得以此即認渠等居住於系爭房屋，而未 居住於渠等自己之住處。至渠等於 101年12月30日搬離系 爭房屋後，系爭房屋之電費未有太大變動，係因陳王修仍 居住於此，被上訴人丁ＯＯ、丙ＯＯ、戊ＯＯ仍會依陳王 修之請託前往照顧陳王修之食衣住行，故亦不得以此即論 渠等未搬離系爭房屋。
（二）渠等偶而進出、留宿於系爭房地係有正當權源： 被上訴人乙Ｏ及己ＯＯ長期待在越南，不可能居住於系爭 房地，而被上訴人丁ＯＯ、戊ＯＯ、丙ＯＯ等雖偶會進出 、留宿於系爭房屋，惟此係因陳王修年事已高，需要有人 照料三餐、陪同前往醫院看病，經過陳王修同意後始為之 ，故渠等並無侵權行為或無權占用之情形，且陳王修過世 後，渠等即未再進出系爭房地。至上訴人辯稱其並未同意 渠等使用系爭房屋云云。惟上訴人寄發之上開存證信函， 收件人均係被上訴人乙Ｏ，而非陳王修，故無從由此證明 上訴人有限制陳王修使用系爭房地之方法，亦即無法證明 上訴人有要求陳王修不得讓渠等進入或留宿於系爭房地， 且依上證3 錄音譯文內容可知，上訴人並未限制陳王修不 得讓渠等進入或留宿，甚至陳王修表示想跟被上訴人丁Ｏ Ｏ住在一起比較熱鬧時，上訴人當場亦未反對，上訴人之 配偶谷忠齡更向陳王修表示：「他們若是住在這裡，我就 比較放心了啦....我想說他們若是搬走了，我就來跟您住 」等語，益徵上訴人並未限制陳王修使用系爭房地之方法 。故陳王修自得允許渠等偶而進出、留宿於系爭房屋。（三）又上訴人以被上訴人乙Ｏ將其所有不動產出租予第三人所 約定之租金，作為不當得利金額之計算標準，違反最高法 院46年臺上字第 855號、68年臺上字第第3071號判例意旨 ，且系爭房地地屬郊區，周邊僅有零星商家，生活機能差 ，渠等何以受有每月 3萬元之利益，上訴人亦未舉證證明 ，故暫且不論渠等於 101年12月31日後有無繼續占用系爭 房地，上訴人請求渠等給付每月 3萬元之利益，顯無理由 。
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）上訴人與陳井及被上訴人乙Ｏ係三兄弟，其等於99年1月4 日簽立系爭協議書。
（二）系爭協議書約定：
１、第2條第1點：「登記於各單獨自然人、法人名下之財產， 除下列特別約定外，各歸自然人、法人所有。土地上之建 物，其登記所有權人與土地登記之所有權人不符時，以土 地登記之所有權人為建物之實際所有權人。土地過戶分歸 登記之新的所有權人名下，土地分得人需負擔全部辦理過 戶之所有權費用。」。
２、第2條第 1點（15）：「臺中縣太平市○○路000號，登記 為甲ＯＯ所有，應分歸甲ＯＯ所有」。
３、第9條違約罰款第1點：「乙Ｏ…若不配合本協議書內容某 項之約定，或有其他故意違反本協議書之行為，而造成另 一方之損害，每次應賠償他方500萬元」。
（三）系爭房地為上訴人所有。
（四）上訴人以102年 2月23日臺中法院郵局第421號存證信函催 告被上訴人乙Ｏ搬遷，並限其於102年2月28日點交系爭房 地。
（五）被上訴人乙Ｏ以102年3月30日太平郵局第85號函通知上訴 人前來點交系爭房地，又原居住在系爭房地的是陳王修（ 即上訴人與被上訴人乙Ｏ之母親）。
五、本件爭點：
（一）被上訴人是否占用系爭房地？是否係無權占用？（二）倘是，上訴人請求被上訴人連帶給付63萬元及自104年8月 5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是否有理 由？
（三）上訴人請求被上訴人乙Ｏ給付違約金 500萬元，及自起訴 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：其與被上訴人乙Ｏ、及訴外人陳井等三兄弟 於99年1月4日簽立系爭協議書，約定系爭房地屬上訴人所 有，若有未依約履行義務者，應賠償違約金 500萬元，伊 以102年2月23日臺中法院郵局第 421號存證信函催告被上 訴人乙Ｏ搬遷，並限於102年2月28日點交系爭房地等情， 業據其提出土地、建物登記謄本（見原審卷第一宗第11至 16頁）、分產協議書（見原審卷第一宗第17至28頁）、上 訴人寄存證信函（見原審卷第一宗第29至43頁）等件為證 ，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
（二）上訴人復主張：被上訴人乙Ｏ及其家人即被上訴人丙ＯＯ 、丁ＯＯ、戊ＯＯ、己ＯＯ等人均未依限期前搬遷，被上 訴人等人均係無權占有系爭房地，應賠償上訴人之損害， 又被上訴人乙Ｏ亦違反系爭協議，應賠償 500萬元等情， 此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件兩造間爭執之 所在厥為：（一）被上訴人是否占用系爭房地？是否係無 權占用？（二）倘是，上訴人請求被上訴人連帶給付63萬 元及自104年8月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，是否有理由？（三）上訴人請求被上訴人乙Ｏ給付 違約金 500萬元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，是否有理由？等節。（三）被上訴人乙Ｏ占有系爭房地，而被上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ 、戊ＯＯ、己ＯＯ均係占有輔助人，僅為被上訴人乙Ｏ而 占有，且被上訴人乙Ｏ係無權占有：
１、系爭房地原係被上訴人乙Ｏ所租用而占有使用中，並約定 至 101年12月30日止等情，此有兩造簽訂之系爭協議書附 卷可稽（見原審卷第一宗第21頁），雖被上訴人乙Ｏ辯稱 ：伊已返還系爭房地云云，惟此為上訴人所否認，被上訴 人乙Ｏ就伊已搬遷交還系爭房地予上訴人之有利於己之事 實並未舉證以實其說，自非可採，又參酌上訴人復主張被 上訴人乙Ｏ及其家人確實仍在系爭房地生活之事實，業據 其提出照片（見原審卷第一宗第44至48頁，第150至160頁 ，原審卷第二宗第104至108頁）、光碟及談話內容譯文（ 見原審卷第一宗第189至196頁）為證，復經證人陳井、蔡 陳貴花於本院證述在卷（見本院卷第145至149頁），本院 參酌上開照片中，被上訴人丙ＯＯ在場、丁ＯＯ之汽車、 戊ＯＯ之機車停放於系爭房地門口，及系爭房地內放置大 量鞋子、鋼琴之照片等件，顯見被上訴人乙Ｏ與其家人確 有生活居住於系爭房地之事實，應堪認定。雖被上訴人辯 稱：上開照片，僅有部分被上訴人入鏡，並非全部被上訴 人皆在照片中出現，且被上訴人乙Ｏ與陳宗佑長年在越南 工作，少有居住系爭房地之事實云云，然查，被上訴人一 家人生活步調不同，上開照片亦非因特定目的之團體大合 照，故於日常生活中僅有部分被上訴人入鏡於照片中，毋 寧為常態，不足為異。被上訴人乙Ｏ及其家人確有居住於 系爭房地之事實，已見前述，則居住之時間之長短，究非 所問，是被上訴人此部分抗辯為不足採。再被上訴人雖辯 稱：被上訴人系爭房地內之物品悉數贈與陳王修云云，然 查，系爭房地內放置大量鞋子、鋼琴、婚紗照之照片，此 類物品贈與已年屆80多歲高齡之陳王修究竟有何實益及必
要，殊難想像，是被上訴人此辯要屬牽強而不可採。又被 上訴人雖辯稱：上訴人尚可自由進出系爭房地，可知被上 訴人未占有系爭房地云云，然查，被上訴人居住於系爭房 地，渠等是否排拒上訴人進入，此屬被上訴人之動機部分 ，核與被上訴人是否占有系爭房地要屬二事，況被上訴人 乙Ｏ依系爭協議書之約定本即無再繼續占有使用系爭房地 之權，僅係倚仗其母陳王修而占用，故被上訴人對於上訴 人進入系爭房地，甚至求索返還系爭房地，被上訴人自無 理直氣壯足以排拒上訴人之理，故被上訴人此辯亦不可採 。至被上訴人雖辯稱：陳王修之聲明書可證伊確已搬遷云 云，並提出聲明書為據，然查，陳王修之聲明書均係打字 ，是否出於其本意，已屬有疑，且當時陳王修已是80多歲 之老人家，就被上訴人提出之繕打之聲明書，順應其意， 未便拒絕而簽署，亦屬情理之中，故自難據此陳王修之聲 明書即可認被上訴人乙Ｏ確有已交還系爭房地之事實，且 本院復衡酌，依系爭分產協議書違反交還系爭房地時尚應 給付違約金 500萬元之極重之處罰，果如被上訴人乙Ｏ所 辯其已如期交還系爭房地，則乙Ｏ豈能不妥善理清交還系 爭房地之手續，以杜違約之爭議，是被上訴人此部分抗辯 ，並不可取。
２、被上訴人確有居住使用系爭房地之事實，已見前述，被上 訴人乙Ｏ占有系爭房地，固無疑義，惟被上訴人丙ＯＯ、 丁ＯＯ、戊ＯＯ、己ＯＯ均係占有輔助人，僅為被上訴人 乙Ｏ而占有，此亦為上訴人所主張之情（見本院卷第 127 、136 頁），又依系爭協議書之約定，租用系爭房地者係 被上訴人乙Ｏ，而被上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯ、己 ＯＯ均係共同生活之家人，故基於其內部關係而言，被上 訴人乙Ｏ係占有人，其餘家人僅為占有輔助人，復就上訴 人不論寄發存證信函，乃至於本件起訴時起訴之被告亦僅 有乙Ｏ一人而已（見原審卷第一宗第 6頁），堪認本件係 被上訴人乙Ｏ占有系爭房地，而被上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ 、戊ＯＯ、己ＯＯ均係占有輔助人，僅為被上訴人乙Ｏ而 占有。
３、被上訴人雖辯稱：渠等係經陳王修同意後進出、留宿於系 爭房屋，非無權占用云云。惟查，系爭房地係上訴人無償 借予陳王修使用，上訴人與陳王修間成立使用借貸關係， 依民法第 467條規定，未經上訴人同意，陳王修不得允許 被上訴人使用系爭房地，本件參酌上訴人先後以上開存證 信函催告被上訴人乙Ｏ搬離，顯已積極明確表示反對被上 訴人使用系爭房地，則被上訴人使用系爭房屋自無正當合
法之權源，故被上訴人所辯渠等占有系爭房地係有合法占 有權源云云，為不可採。
（四）上訴人請求被上訴人連帶給付63萬元及自104年8月 5日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由： １、本件係被上訴人乙Ｏ占有系爭房地，而被上訴人丙ＯＯ、 丁ＯＯ、戊ＯＯ、己ＯＯ均係占有輔助人，僅為被上訴人 乙Ｏ而占有，已見前述。按占有輔助人雖事實上管理某物 ，但不因此而取得占有，係以他人為占有人，占有輔助人 既非占有人，自不享有或負擔基於占有而生之權利義務。 準此以言，上訴人請求被上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯ 、己ＯＯ之占有輔助人，依侵權行為或不當得利負賠償責 任，即屬無據。
２、又被上訴人乙Ｏ既占有系爭房地，則上訴人對被上訴人乙 Ｏ請求依侵權行為或不當得利負賠償責任，本非無據，然 依兩造簽訂之系爭協議書第 9條之約定，於被上訴人乙Ｏ 未依期限返還系爭房地時，應賠償上訴人 500萬元（見原 審卷第一宗第24頁），而依上訴人之主張此係違約時賠償 總額之預定，業據其陳明在卷（見本院卷第 271頁）。按 當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第 2項定有明 文。足徵違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力 各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償 總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定 之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金 外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約 定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依 當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項 規定，視為賠償性違約金。本件依兩造之系爭協議書第 9 條之約定，及依上訴人之上開主張，此違約應給付 500萬 元係違約時賠償總額之預定，則上訴人除得依約請求違約 金外，自不得再請求其他之損害，故上訴人請求被上訴人 乙Ｏ給付此部分之損害，於法不合。
（五）上訴人請求被上訴人乙Ｏ給付違約金 500萬元部分，本院 依情形應予酌減：
被上訴人乙Ｏ未依期限交還系爭房地，係屬違反兩造之系 爭協議書，上訴人依系爭分產協議書第 9條之約定，請求
被上訴人乙Ｏ應賠償上訴人 500萬元，固非無據，然按約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條亦有明文規定；又違約金本應推定為損害賠償之預約 ，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約 定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法 院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減；另當 事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第 252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準（最高法院19年上字第1554號、49年臺上字第 807號 判例參照）。本件被上訴人乙Ｏ辯稱：伊因照顧其母而有 居住於系爭房地之情，本院衡酌被上訴人乙Ｏ所辯此情， 固非有權占有（已見前述），然其母陳王修業於 103年11 月 6日死亡，此有被上訴人提出之死亡證明書附卷可按（ 見原審卷第二宗第79頁），被上訴人乙Ｏ已於其母陳王修 死亡後返還系爭房地，上訴人亦已撤回返還系爭房地之請 求，已見前述，而認被上訴人乙Ｏ未依約履行，若為照顧 老母計，自宜事先與上訴人協調延後交還期限，或與其他 兄弟姊妹取得協調如何照顧母親老人家，妥適安排，被上 訴人乙Ｏ捨此未為，固有未當，然衡其情狀猶有可原，而 對上訴人而言損失者為其主張之租金數額，本件因被上訴 人乙Ｏ給付遲延，致上訴人無法使用系爭不動產之不利益 ，並參酌目前經濟成長狀況、房市出租等情，認本件違約 金以原約定之 500萬元，實屬偏高，對於被上訴人乙Ｏ照 顧母親之心意而論，亦未允當，而應酌減至以上訴人主張 租金之數額63萬元為適當。
（六）綜上所述，上訴人依系爭協議書請求被上訴人乙Ｏ給付63 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月8日（送達日係 102年10月7日，見原審卷第一宗第56頁），為有理由，應 予准許，其餘之訴無理由，不應准許。原審就上開應准許 部分駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此 敗訴部分求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分不 利上訴人之判決予以廢棄並判決如主文第1、2項所示，兩 造雖陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，然上 開應准許部分，被上訴人不得上訴三審而告確定，即無宣 告供擔保後假執行及免為假執行之必要。原審就上開不應 准許部分為被上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回其上訴。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結
果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 詹雅婷
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
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