臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第13號
上 訴 人 李家霖即富家新宏仲介經紀社
訴訟代理人 黃嘉明律師
被上訴人 林郁達
訴訟代理人 陳惠伶律師
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於民國 103年11
月12日臺灣臺中地方法院 103年度訴字第1294號第一審判決提起
上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）102年2月28日就坐落臺中 市○○區○○段 00○0地號土地（面積1200平方公尺，相當 於363坪、權利範圍：全部，下稱系爭00之0地號土地）、00 地號土地（面積 455平方公尺，相當於137.6375坪、權利範 圍：全部，下稱系爭00地號土地）及坐落臺中市○○區○○ 段0000○0地號土地（面積234平方公尺，相當於70.785坪、 權利範圍：全部，下稱系爭 0000之0地號土地）訂立不動產 委託銷售契約，由被上訴人委託伊銷售系爭三筆土地，約定 委託銷售價額為每坪新台幣（下同） 6萬元，委託銷售期間 自102年2月28日起至同年12月31日止。而伊於同年12月10日 覓得訴外人蔡岩堅，願以每坪 6萬元買受系爭三筆土地，並 簽發票面金額共計 200萬元之支票，以證明其有購買意願。 伊遂將此事告知被上訴人，要求被上訴人與蔡岩堅訂立買賣 契約。惟被上訴人卻稱已有第三人願以每坪 6萬3000元之價 格向其購買系爭三筆土地，而拒不訂立買賣契約，蔡岩堅得 悉此事後，表示亦願以相同價格向被上訴人購買，然被上訴 人仍拒不訂約，並稱其已以每坪 6萬3000元之價格將系爭三 筆土地出賣予他人。經伊委請律師發函通知被上訴人給付服 務報酬，被上訴人則委任律師函覆稱蔡岩堅所簽發以支付定 金之支票 200萬元，尚不足不動產委託銷售契約所約定之第 一期簽約款（即總價款百分之10），而否認伊已覓得買受人 ，拒絕給付服務報酬。查被上訴人於四年前即委託伊銷售系 爭三筆土地，在此期間，伊為尋覓買受人，而花費相當多之 精神、勞力及金錢，然被上訴人於伊覓得買受人後，竟藉口 有人願以更高之價金購買，而拒絕訂立買賣契約，以逃避給 付服務報酬，造成伊重大之損失，依誠實信用原則，被上訴 人仍應依不動產委託銷售契約第五條之約定，給付系爭00之 0、00地號土地買賣價金之百分之四即120萬1536元予伊作為
報酬。爰依契約及居間之法律關係，請求鈞院擇一為伊勝訴 之判決等語。求為命被上訴人應給付伊 120萬1536元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受 不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行，抗辯： ㈠伊否認上訴人於委託銷售期間，已覓得願以每坪 6萬元購買 系爭三筆土地之人，並將此事告知伊：
⑴委託銷售期間屆至前，上訴人找的買主出價僅到 5萬8、9千 元，上訴人係於委託銷售期間屆滿後，始於 103年1月4日委 託律師寄發律師函與伊，虛構其已於 102年12月10日覓得買 受人，要求伊給付服務報酬，然其內容均未記載買受人姓名 及其主張之服務報酬金額。伊隨即委託律師於103年1月13日 寄發律師函予上訴人，否認上訴人所述之內容。嗣上訴人再 委請律師於103年1月21日寄發律師函與伊，其上記載「‧‧ ‧況本人於 103年1月2日仍催林郁達簽訂買賣契約，林郁達 稱有人願以每坪 6萬3000元買受‧‧‧」云云，除其所述內 容非屬事實外，其所指 103年1月2日，亦已在委託銷售期限 屆滿之後，足見上訴人確實未於委託銷售期限內，覓得願以 每坪6萬元購買系爭三筆土地之人。
⑵上訴人從事不動產仲介之業務已多年，如上訴人已覓得願以 每坪 6萬元購買系爭三筆土地之人，而被上訴人不願與該買 受人簽訂買賣契約，上訴人為維護其權益，勢必會以書面定 期催告伊與該買受人簽訂買賣契約，惟上訴人並未如此，足 證上訴人確實未於委託銷售期限內覓得願以每坪 6萬元購買 系爭三筆土地之人。
⑶上訴人主張伊已表示蔡岩堅願以每坪 6萬3000元買受系爭三 筆土地，然伊不願與蔡岩堅簽立買賣契約，嗣上訴人以蔡岩 堅亦願以每坪 6萬3000元買受系爭三筆土地，要求伊與蔡岩 堅簽立買賣契約，惟伊拒不出面訂約云云，均非事實。蓋如 上訴人真有於委託銷售期限內覓得蔡岩堅願以每坪 6萬元購 買系爭三筆土地，上訴人絕對會依約要求伊須與蔡岩堅簽立 買賣契約，而不可能同意將委託銷售之價格變更為每坪 6萬 3000元，故上訴人並未於委託銷售期限內覓得蔡岩堅願以每 坪6萬元購買系爭三筆。
㈡上訴人稱伊於四年前即委託上訴人銷售系爭三筆土地云云， 並非屬事實。又伊並未私下與上訴人仲介之買受人簽立不動 產買賣契約，以逃避支付報酬予上訴人，故上訴人之主張， 毫無理由。
㈢依不動產委託銷售契約之約定，買受人應於簽約時支付定金
，惟本件尚未談到簽約之階段，且上訴人所稱之買受人開立 之支票，金額並未達系爭委託銷售契約所約定之第一期簽約 款（即總價款百分之10），上訴人律師函記載之內容並非事 實。
㈣綜上所述，上訴人並未於委託銷售期間，覓得願意以每坪 6 萬元購買系爭三筆土地之人；另法律並未規定，且系爭委託 銷售契約亦未約定，伊於上訴人覓得願以每坪 6萬元購買土 地之人時，伊即負有締約之義務，故上訴人請求伊給付服務 報酬，並無理由。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 120萬1536元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造於原審經法官試行整理並簡化爭點，結果如下： ㈠兩造不爭執事項：
⑴被上訴人於102年2月28日與上訴人就系爭三筆土地訂立不動 產委託銷售契約，由被上訴人委託上訴人銷售上開土地，委 託銷售價額為每坪6萬元，銷售期間自 102年2月28日起至同 年12月31日止。
⑵系爭00之0、00地號土地之共有人（含被上訴人）業於103年 3月7日、同年5月2日，以買賣為原因，將上開土地之所有權 移轉登記予第三人吳水生（權利範圍： 10000分之8800）、 蔡國珍（權利範圍：10000分之1200）。 ⑶系爭 0000之0地號土地迄今尚未出賣，仍為被上訴人與他人 共有。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人有無於102年12月10日覓得願以每坪6萬元買受系爭三 筆土地之買受人蔡岩堅，並於同年月31日前通知被上訴人， 請被上訴人與蔡岩堅訂立買賣契約，經被上訴人拒絕訂立買 賣契約？
⑵上訴人是否得依系爭委託銷售契約第五條約定或民法第 568 條規定，請求被上訴人給付服務報酬？若得請求，金額為何 ？
五、上訴人主張其與被上訴人於102年2月28日就系爭三筆土地訂 立不動產委託銷售契約，由被上訴人委託伊銷售，約定委託 銷售價額為每坪6萬元，委託銷售期間自 102年2月28日起至 同年12月31日止等情，業據提出不動產委託銷售契約書為證 ，且為被上訴人所不爭執，堪信其上開主張為真實。上訴人 又主張其於102年12月10日已覓蔡岩堅願意以每坪6萬元價格 購買土地，其將此事通知被上訴人，惟被上訴人為規避給付
服務報酬，而拒絕簽立買賣契約等情，並提出律師函、證人 蔡岩堅所簽發之支票二紙、議價金收據為證（原審卷第12、 32、33、62、86頁）。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第 277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院 17年上第917號判例意旨參照）。上訴人主張於委託 銷售期間已覓得願以委託銷售之同一價格買受系爭不動產之 證人蔡岩堅，被上訴人藉詞拒絕訂約，依誠信原則，應依契 約或居間之法律關係，給付服務報酬等情，自應由上訴人就 上開有利於己之事實負舉證責任。
㈡查上訴人所提出之律師函上所載發文字號分別為 103年1月4 日、同年月21日，均已在兩造不動產委託銷售契約書所約定 委託銷售期限屆滿後，至其內容雖稱已於 102年12月10日覓 得買受人云云，然此僅係受上訴人委任之律師聽從上訴人片 面陳述而記載，是上開存證信函自無從作為上訴人已於委託 銷售期間覓得買受人之有利證明。
㈢上訴人雖聲請傳訊證人即其配偶，且亦參與系爭不動產銷售 事宜之陳宛庭榛及蔡岩堅證明伊已於 102年12月10日覓得蔡 岩堅願以每坪 6萬元購買系爭土地云云。惟查：證人陳宛庭 榛證述：伊與上訴人拿到蔡岩堅簽發之支票時，蔡岩堅尚未 同意以每坪6萬元購買系爭土地等與語（原審卷第 77頁）。 核與證人蔡岩堅所簽立，日期為 102年12月10日之議價金收 據第二條文末，另以手寫方式加註之：「成交價每坪六萬元 正」等語不符，似應以議價金收據之記載蔡岩堅已經願意以 每坪 6萬元購買系爭土地為準。然議價金收據第一條原文卻 記載「預購總價款新臺幣（空格）仟（空格）佰（空格）拾 （空格）萬元整，『現因與預購之不動產總價尚有差距，特 同意富家房屋沙鹿店代為議價』‧‧‧」；第六條約定「如 議價成功預購人應於 102年12月20日以前攜帶身分證、印章 、現金至富家房屋沙鹿店簽訂買賣契約，完成合法手續，逾 期視為棄權論」等語，其中「預購總價款新臺幣（空格）仟 （空格）佰（空格）拾（空格）萬元整」部分卻已遭劃去。 顯現證人蔡岩堅於 102年12月10日簽立該議價金收據時，尚 未同意以每坪 6萬元之價格買受系爭土地，否則該議價金收 據何以記載「現因與預購之不動產總價尚有差距」、「如議 價成功」等語？又議價金收據上已記載買賣坪數 500坪，則
當時既可確定買賣之總價款，理應將之載明其上，殊無特別 將總價款部分劃去，徒留「現因與預購不動產總價尚有差距 」等與當時情形不符之文字之理，故該議價金收據第二條文 末，另以手寫方式加註之：「成交價每坪六萬元正」一節， 是否為事後填加即有可疑。綜上分析，證人蔡岩堅於 102年 12月10日交付支票、簽立議價金收據時，並未同意以每坪 6 萬元之價格購買系爭土地，應較合乎常理。雖蔡岩堅於原審 及本院附和上訴人之主張稱 102年12月10日交付上訴人支票 時、伊已同意以每坪 6萬元購買系爭土地云云，惟與議價金 收據之記載及證人陳宛庭榛於原審證述之情節不符，尚難憑 採。
㈣又兩造所簽立之不動產委託銷售契約書第7條第5款約定：「 如買方簽立『要約書』（附件二），受託人應於24小時內將 該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因委託人之事 由致無法送達者，不在此限。」（原審卷第 7頁背面）。而 上訴人稱：證人蔡岩堅並未簽立要約書，伊公司並無要約書 云云（原審卷第75頁）；然證人陳宛庭榛則證述：「一般都 是跟客人簽議價金收據，只有客人特別要求才會簽定要約書 。」等語（原審卷78頁），堪信上訴人於關於受託銷售不動 產之業務上確實備有要約書之文件；況上開不動產委託銷售 契約書乃上訴人單方擬出之制式文書，而依前揭約定，要約 書更係作為已有買主願以高於或同於委託人委託銷售之價格 購買其不動產之重要證明，倘若上訴人並未備妥上開契約書 所載之要約書，當無將此不存在之文件制定為契約內容之可 能，足見上訴人主張並無要約書之文件云云，顯非實在。而 證人蔡岩堅始終未出具願意購買系爭土地之要約書等情，業 據上訴人陳明在卷（原審卷第77頁背面），再參諸證人陳宛 庭榛證述：「買主或賣主正式要求，要約買主出來簽約時才 會簽要約書，是在價金都談妥時才會簽，議價金收據是價金 尚未談妥前簽的。」等語（原審卷第78頁），是依證人陳宛 庭榛之證言，蔡岩堅雖出具議價金收據，並簽發票面金額共 計 200萬元之支票，然其既未出具要約書，則上訴人主張於 被上訴人委託銷售期限內，已有證人蔡岩堅表示願以每坪 6 萬元之價格買受系爭土地云云，殊無可採。至於上訴人又稱 證人陳宛庭榛因記憶錯誤就時間點之供述有些瑕疵，但其證 言亦可證明上訴人在委託銷售期間內，已覓得買受人蔡岩堅 。又姑不論蔡岩堅係102年12月10日或102年12月12日決定購 買，但由支票之發票日為 102年12月25日，亦可證明上訴人 於委託銷售期間內，已覓得買受人蔡岩堅云云。惟查證人蔡 岩堅雖確於 102年12月10日簽發支票交付上訴人，然當時尚
無以每坪 6萬元購買之意願，已如前述。另證人蔡岩堅如於 於 102年12月12日或其他日期表示願意以每坪6萬元或高於6 萬元之價格購買系爭土地者，以從事不動產仲介業務之上訴 人，為保留其已仲介成功之證據資料，勢必會以書面通知被 上訴人出面簽寫「不動產買賣契約書」，然上訴人並未如此 ，足見上訴人於委託銷售期限屆滿日之前，並無覓得願意以 每坪6萬元之價格購買土地之人，實無疑義。
㈤上訴人固於102年12月10日、102年12月11日、 102年12月12 日、102年12月14日、102年12月15日、102年12月16日、102 年12月19日打電話給被上訴人，然無前開電話之通話內容， 不能證明係上訴人通知被上訴人出來簽約，是此通話記錄不 能為上訴人有利之證明。而上訴人及證人陳宛庭榛、蔡岩堅 雖一致陳述蔡岩堅嗣後確有同意以高逾每坪 6萬元之價格欲 購買系爭土地云云，然並無其他書面資料或上訴人已於委託 銷售期間屆滿前通知被上訴人之證明，本院即無從採信。六、按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報 酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請 求報酬，民法第 568條定有明文。又按因條件成就而受不利 益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件 已成就，民法第 101條亦有明定。兩造所簽訂之不動產委託 銷售契約書第5條第1項約定：「買賣成交者，受託人得向委 託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之 4」，故 於因上訴人之媒介成立買賣契約，或被上訴人以不正當之方 法致買賣契約不成立，被上訴人始有給付服務報酬之義務。 茲被上訴人並未與證人蔡岩堅就系爭土地訂立買賣契約等情 ，為兩造所是認，且上訴人並無證據證明被上訴人以不正當 行為阻其條件之成就（即蔡岩堅確實已經於委託銷售期間內 願意以每坪 6萬元購買系爭土地，而被上訴人故意不簽約） ；是以上訴人請求被上訴人應按系爭土地以每坪 6萬元出賣 時，可得買賣價金之百分之 4，給付上訴人服務報酬，自無 可採。
七、綜上所述，上訴人依契約或居間之法律關係，請求被上訴人 給付 120萬1536元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之 5計算之利息，自無理由，應予駁回。上訴 人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之 。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎 之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 游文科
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖婉菁
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日