臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第240號
上 訴 人
即被上訴人 侯志成
辜名吟
辜雅鈴
侯翠玉
施毓奇
施政諭
施俊宏
楊子昌
施許鳳嬌
施蔡彩鳳
上列十人
訴訟代理人 陳世煌律師
被上訴人
即上訴人 黃廷輝
訴訟代理人 林松虎律師
複代理人 洪琬雯
訴訟代理人 林明毅律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國104年4月
22日臺灣彰化地方法院102年度訴字第757號第一審判決提起上訴
，本院於民國104年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即被上訴人甲○○、子○○、丑○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、卯○○、戊○○○、庚○○○下開第二項、第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 確認上訴人即被上訴人甲○○、子○○、丑○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、卯○○、戊○○○、庚○○○對被上訴人即上訴人寅○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○地號土地，如彰化縣○○地政事務所之複丈日期為民國一百零三年六月三日之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之編號Ｂ部分土地，面積九十四‧一四平方公尺，有通行權存在。
被上訴人即上訴人寅○○應容忍上訴人即被上訴人甲○○、子○○、丑○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、卯○○、戊○○○、庚○○○通行如附圖所示之編號Ａ、Ｂ部分土地，不得變更上開土地之現狀，且不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙上訴人即被上訴人甲○○、子○○、丑○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、卯○○、戊○○○、庚○○○通行之行為。被上訴人即上訴人寅○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人寅○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○、子○○、丑○○、乙○○、己○ ○、丁○○、丙○○、卯○○、戊○○○、庚○○○（下稱 上訴人甲○○等人）主張：⑴被上訴人寅○○所有彰化縣○ ○鎮○○段○○○○○段○000地號土地（下稱系爭000地號 土地）原係彰化縣○○鎮○○段○○○段○○○○○○段○ 000○00○000○00地號土地（○○小段000－00及000－00地 號土地重測後，改編為○○段000、000地號土地，嗣○○段 000、000地號土地合併為系爭000地號土地）。又○○小段0 00－00地號土地係由○○小段000－00地號土地分割而來（ 即○○小段000－00地號土地，於民國七十一年六月五日分 割為000－00至000－00地號土地；○○小段000－00地號土 地，於七十一年十二月十四日分割增000－00至000－00地號 土地；後○○小段000－00、000－00至000－00地號土地因 彰化縣政府於八十年三月二十五日辦理地籍重測後，改編為 ○○段），訴外人陳錦源（下稱陳錦源）本於所有權人身分 ，就○○小段000－00地號土地任意為一部之讓與、分割或 處分，而新增○○小段000－00至000－00、000－00至000－ 00地號等十一筆土地（即○○段000、000至000、000至000 、000至000地號土地），及○○小段000－09至000－00、00 0－00至000－00地號等十一筆土地（即○○段000至000、00 0至000、000、000、000至000、000至000地號土地），均成 為袋地（下合稱系爭土地），故事先安排，與上開地號土地 受讓人約定，系爭000地號土地之範圍，願永久無償供上開 地號土地之所有繼受人，及其家人通行使用：①查○○小段 000－00地號土地，原為陳錦源所有，而同區段000－00、00 0－00、000－51、000－00、000－09、000－00、000－00、 000－00、000－00、000－00、000－00地號等土地原本亦為 陳錦源所有，均為相鄰之土地。惟陳錦源因個人債務因素， 基於讓與或處分部分土地之目的，先於七十一年十二月十四 日針對○○小段000－00地號土地進行分割，新增○○小段0 00－00至000－00地號土地，致上開○○小段000－00至000 －00、000－00至000－00地號土地成為與公路（即彰化縣○ ○鎮○○路，下同）無適宜聯絡之袋地，而不能為通常使用 ，為使他人可得安心購買系爭土地，故陳錦源與購買系爭土 地之所有買主口頭約定系爭000地號土地之範圍，願無條件 持續供系爭土地之所有繼受人，及其家屬人、車通行。②甚 者，上訴人戊○○○（下稱戊○○○）與陳錦源於八十年七 月三日，更以簽訂切結書之方式約定系爭000地號土地範圍 （切結書中陳錦源所指○○小段000－00地號土地，實指○
○段000○000地號土地），願無條件持續供戊○○○通行使 用外，並戊○○○亦需無償將所有○○段000地號土地（即 重測前○○小段000－00地號土地）土地作為公共設施道路 。是以，就陳錦源與戊○○○所簽訂之切結書觀之，亦可證 系爭000地號土地範圍實際上確實已作為私設道路無償供鄰 近土地之人通行達二十餘年之久，要無可疑。⑵上訴人甲○ ○等人得依民法第七百八十九條第一項之規定，向被上訴人 寅○○主張確認上訴人甲○○等人就被上訴人寅○○所有系 爭000地號土地，有通行權存在：依民法第七百八十九條第 一項之規定，及最高法院九十七年度台上字第二四六五號判 決意旨，本件通行權之成立，係因陳錦源自原始○○小段00 0－00地號土地之所有人，為上開地號土地之分割及讓與時 ，致上訴人甲○○等人現所有系爭土地未與公路相通，故本 件部分上訴人甲○○等人雖為嗣後受讓人身分（如○○段00 0地號土地，即○○小段000－00地號土地，原由訴外人辜科 淑琴向陳錦源購買，嗣再由辜科淑琴贈與上開土地與上訴人 子○○），然上訴人甲○○等人即系爭土地之所有權人仍對 被上訴人寅○○拍賣繼受之系爭000地號土地具有通行權存 在，且被上訴人寅○○對該土地除不得為毀損、設置障礙物 外，並應容忍上訴人甲○○等人通行及設置道路。⑶被上訴 人寅○○於明知系爭000地號土地實為長期無償供上訴人甲 ○○等人通行，已屬既成巷道之前提下，而仍同意拍定繼受 系爭000地號土地時，上訴人甲○○等人所有之袋地通行權 ，不因事後系爭000地號土地輾轉讓與，而使原有通行權消 滅，是以系爭000地號土地受讓之被上訴人寅○○自有容忍 上訴人甲○○等人通行之義務：查系爭000地號土地曾經由 彰化縣政府指定建築線認定為連接建築基地與建築線之私設 通路，故系爭000地號土地除做私設通路使用外，不得作為 建築使用。又系爭000地號土地於拍賣時，公告資料則有註 明「現為通行道路」之用（使用情形明示：○○段000○000 地號土地均為○○路135巷旁巷道，實際使用情形，投標人 應自行查明），即代表被上訴人寅○○於投標當時知悉系爭 000地號土地已屬既成巷道性質，故上訴人甲○○等人所有 之袋地通行權，不因事後土地輾轉讓與被上訴人寅○○，而 使原有通行權消滅。再上訴人甲○○（即○○段000地號土 地之所有人，下稱甲○○）於八十四年十二月十九日向彰化 縣政府申請核發建築執照時，該申請案中除曾附有陳錦源出 具同意系爭000地號土地做為「道路使用」之同意書，且彰 化縣政府所核發彰化縣政府年彰工管（使）字第20204使 用執照上，更註記系爭000地號土地應做為私設通路使用，
即系爭筆土地均需經由通行系爭000地號土地，始能至對外 聯絡唯一道路，且就上開系爭土地及系爭000地號土地之整 體現況確為聯外巷道之形式，足見系爭000地號土地於八十 四年便作為系爭土地進出道路之私設通路。另被上訴人寅○ ○所拍定承受系爭000地號土地，乃早於七十一年十二月十 四日，由○○小段000－00地號土地分割增出同區段000－00 至000－00地號土地，並以同區段000－00及000－00地號土 地（即系爭000地號土地範圍）為預設系爭土地供通行之用 以利出售，且觀系爭土地之通路情形及系爭000地號土地範 圍之形狀與面積、現況確為聯外巷道等情，足見系爭000地 號土地受讓之被上訴人寅○○確實負有容忍上訴人甲○○等 人通行之義務。⑷就彰化縣○○地政事務所複丈日期一百零 二年十月七日之土地複丈成果圖，表示意見如下：①系爭筆 土地必定需經由通行系爭000地號土地，始能至對外聯絡唯 一道路，且就上開系爭土地及系爭000地號土地之整體現況 確為聯外巷道之形式，均足證系爭000地號土地受讓之被上 訴人寅○○自有容忍上訴人甲○○等人通行之義務。②系爭 000地號土地長度為二十四‧一三至二十四‧一七公尺，寬 度為五‧八四至五‧九三公尺，面積一四二‧五平方公尺， 現況除為供通行之巷道使用外，且通行系爭000地號土地內 有兩處門牌（即○○路137巷2號及○○路137巷臨11號）， 可見該巷道人車通行實為頻繁，如僅以系爭000地號土地部 分之路面供通行，則二輛車無法會車，勢必造成交通之不便 及危險，是系爭000地號土地之全部範圍，均屬於上訴人甲 ○○等人通行必要之範圍。⑸上訴人甲○○等人得依民法第 七百八十七條、第七百八十九條第一項之規定，向被上訴人 寅○○主張確認上訴人甲○○等人就被上訴人寅○○所有之 系爭000地號土地有通行權存在；退步言，縱認本件並無袋 地通行權規定之適用，惟被上訴人寅○○明知系爭000地號 土地與上訴人甲○○等人間具有無償使用借貸關係存在，仍 惡意受讓系爭000地號土地，被上訴人寅○○自應受讓與人 原訂債權契約之拘束，且系爭000地號土地係供不特定之公 眾通行所必要之土地，該土地之原始所有權人自始並無阻止 之情事，並有書立切結書同意將系爭000地號土地無償供作 道路用地等情事，上訴人甲○○等人或不特定人通行系爭00 0地號土地所經歷時間亦屬長久，可見系爭000地號土地亦同 時具有既成道路之公用地役關係，被上訴人寅○○之所有權 行使應受限制，應供上訴人甲○○等人或公眾無償通行，如 符誠信原則。⑹上訴人甲○○等人所有之系爭土地，確有通 行被上訴人寅○○所有之系爭000地號土地之必要：①依民
法第七百八十七條第一項規定意旨而言，乃採相對袋地主義 之立法。被上訴人寅○○雖辯稱：上訴人甲○○等人所有之 系爭土地西邊鄰接○○鎮○○段000、000－2、000－3、000 、000等地號之國有土地，可連接○○路及館前路等道路對 外通行云云，惟現場勘測情形，可知系爭土地與系爭000地 號土地之通路情形、形狀、面積與現狀係為整體性之聯外巷 道，即系爭土地與系爭000地號土地整體現狀便係供不特定 人無償通行之巷道，另○○段000地號土地，依目前情狀， 不僅未具闢成道路之性質，且系爭土地與○○段000地號土 地所鄰接之空間、面積亦不足供人車通行，故被上訴人寅○ ○實有通行系爭000地號土地之必要。是以，若強行要求甲 ○○及丙○○改由他人之土地輾轉通行至○○路，或要求上 訴人甲○○等人改由通行○○段000地號國有土地對外連接 到○○路及館前路，均非系爭土地對外與道路間最為適宜之 聯絡通行方式，更有損系爭土地之整體經濟上利用價值。② 又被上訴人寅○○雖同時辯稱其向原審法院民事執行處標買 系爭土地時，經調閱土地登記簿謄本上記載地目為「建」， 土地使用分區為「住宅區」，且現場係遭人占用作為花圃及 鋪設紅磚供停放車輛，始認為系爭000地號土地乃是建築空 地，而決定應買云云，惟系爭000地號土地於拍賣時，其公 告資料則已有註明「現為通行道路」之用（使用情形明示： ○○段000○000地號土地均為○○路135巷旁巷道，實際使 用情形，投標人應自行查明），即代表被上訴人寅○○於投 標當時顯知悉系爭000地號土地已屬既成巷道性質。⑺被上 訴人寅○○訴訟代理人雖陳稱：不管系爭000地號土地是否 作為通行使用，而以土地寬度來講，將近有五‧九公尺寬， 以之作為道路通行之用，自對系爭000地號土地價值有所減 損，退步言，如法院認有通行之必要，自以二‧五公尺為宜 等語，惟按內政部營政署頒布之建築技術規則、建築技術施 工篇第二章一般設計通則中第二條之規定，系爭000地號土 地作為進出道路之私設通路，該通路寬度應為六公尺作為設 立之基準。⑻就被上訴人寅○○主張附圖所示方案係最小損 害方法云云，被上訴人寅○○所劃設之通路竟橫跨○○段00 0、000、000、000、818－4、818－3、812、813地號等八筆 土地，且該通路通行寬度僅為二‧五公尺，且長達逾四十餘 公尺，此寬度根本不足供一般人車通行之用，是以若強行要 求上訴人甲○○等人改由橫跨上開八筆土地對外通行，不僅 非為系爭土地對外與道路間最適宜之聯絡通行方式，更有同 時損害系爭土地及臨近其餘土地之整體經濟上利用價值，且 通行面積範圍合計約莫一００平方公尺，縱以上開八筆土地
中最低公告土地現值即新臺幣（下同）1萬6000元作為計算 基準，此通行面積範圍所具經濟價值至少為160萬元，顯高 於被上訴人寅○○購買系爭000地號土地時之拍賣最低價額 136萬9600元，即通行現行巷道實為損害最小之方法。又依 系爭000地號土地之土地謄本及彰化縣政府府工管字第00000 00000號函均明確表示，系爭000地號土地係供其他建物做為 私設通路使用，乃陳錦源於八十四年十月間，便曾出具同意 將系爭000地號土地做為供其他建物做為「私設道路」使用 之同意書乙份，且彰化縣政府所核發彰化縣政府年彰工管 （使）字第20204使用執照上，亦有註記系爭000地號土地應 作為私設通路使用，即系爭土地自始便由通行系爭000地號 土地，始能至對外聯絡唯一道路即彰化縣○○鎮○○路，且 就系爭土地及系爭000地號土地之整體現況便為聯外巷道之 形式，實無必要另行更改通行路線，以免造成其他無謂之損 害，始能達成原本物盡其用，發揮最大社會經濟價值之情狀 。若被上訴人寅○○強行要求上訴人甲○○等人改由橫跨上 開八筆土地對外通行，依經驗法則觀之，顯非為系爭土地對 外與道路間最適宜或最常見之聯絡通行方式，恐會造成系爭 袋地及臨近其餘土地整體價值更大之損害。起訴聲明求為判 決：㈠確認上訴人甲○○等人就被上訴人寅○○所有彰化縣 ○○鎮○○段000地號土地（通行位置及範圍為全部），有 通行權存在。㈡被上訴人寅○○應容忍上訴人甲○○等人通 行坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地以至公路，且不得 有任何妨害上訴人甲○○等人通行之行為。㈢訴訟費用由被 上訴人負擔。於本院上訴暨答辯聲明求為判決：㈠原判決關 於駁回上訴人甲○○等人下開第二項、第三項之訴部分，暨 訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認上訴人甲○○等人對被上訴 人寅○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○地號土地，如 附圖所示之編號Ｂ部分土地，面積九十四‧一四平方公尺， 有通行權存在。㈢被上訴人寅○○應容忍上訴人甲○○等人 通行如附圖所示之編號Ａ、Ｂ部分土地，不得變更上開土地 之現狀，且不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙上訴人甲 ○○等人通行之行為。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔（原審判決確認甲○○等人就附圖所示編號Ａ部分有通行 權存在，上訴人甲○○等人其餘請求駁回後，除原審原告癸 ○○外，兩造各對其敗訴部分上訴；另原審原告癸○○於原 審判決後，於本院撤回起訴，並經被上訴人寅○○同意）。二、被上訴人即上訴人寅○○（下稱被上訴人寅○○）則以：⑴ 依最高法院一百年度台上字第一九七０號判決要旨，上訴人 甲○○等人所有之土地西邊鄰接○○段000、000－2、000－
3、000、000等地號之國有土地，可連接○○路及館前路等 道路對外通行，而上開地號土地既屬國家所有，如公眾確有 通行之必要，當以國有土地優先供作為通行道路，是上訴人 甲○○等人之系爭土地既鄰接上開國有土地，自應以通行國 有土地為優先，殊無捨該部分土地不通行，而強欲通行被上 訴人寅○○所有系爭000地號土地之理，是上訴人甲○○等 人主張對被上訴人寅○○之系爭000地號土地有通行權，顯 非必要，且非損害最少之處所及方法。⑵上訴人甲○○等人 所有之系爭土地係因陳錦源得預見之任意行為而未鄰接道路 ，應不得主張通行權：依最高法院九十九年度台上字第一一 五一號判決要旨，上訴人甲○○等人自承系爭土地及系爭00 0地號土地原為陳錦源所有，嗣因陳錦源個人債務因素，而 將○○小段000－00地號土地進行分割，以致造成部分土地 成為不通公路之袋地，則依上訴人甲○○等人主張系爭土地 未鄰接道路，既為陳錦源於進行分割時，所得預見之任意行 為所致，且上訴人甲○○等人於取得系爭土地之初，亦已明 知，且仍願意受讓各該土地，參照民法第七百八十七條第一 項規定及最高法院判決意旨，應認上訴人甲○○等人需承受 陳錦源自行造成土地成為袋地之結果，而不得對被上訴人寅 ○○之土地主張袋地通行權。至上訴人甲○○等人主張陳錦 源有與其口頭約定願將系爭000地號土地無條件供其所有之 系爭土地繼受人及其家屬人、車通行，更簽訂切結書予戊○ ○○云云。對此，被上訴人寅○○否認陳錦源有與其就系爭 000地號土地達成任何通行之口頭約定，亦否認其所主張切 結書之真正，自應由上訴人甲○○等人舉證以實其說。倘若 陳錦源果真有與其達成任何約定，且其提出之切結書果屬真 正，何以僅會簽立切結書給戊○○○，而不給其餘上訴人甲 ○○等人每人均一份？且何以上訴人甲○○等人不逕要求陳 錦源將系爭000地號土地設定通行地役權，更能保障其之通 行權？由此適足以反證，上訴人甲○○等人上開主張，並非 事實。再上訴人甲○○等人雖主張陳錦源有出具同意系爭00 0地號土地做為「道路使用」之同意書，且彰化縣政府所核 發彰化縣政府年彰工管（使）字第20204號使用執照上， 有註記系爭000地號土地應做為私設通路使用云云。惟上開 同意書是否為陳錦源所出具，非無疑義，被上訴人寅○○否 認。而彰化縣政府未查明該同意書之真正，即率爾在上開使 用執照上註記做為私設通路使用，更是可議。且上訴人甲○ ○等人主張上開同意書，備註欄上「私設巷道用」之註記， 與同意書上之其他字跡及墨色均明顯不同，應係事後再由他 人另外填載而成，則該份同意書之真正，既有疑遭變造之情
形，自不能認定陳錦源有同意將系爭000地號土地提供作道 路使用之證明。又系爭000地號土地先前遭上訴人丙○○（ 下稱丙○○）及訴外人謝益福（下稱謝益福）等人占用作為 花圃及停車空間，顯非通行之巷道；又上訴人甲○○等人雖 主張被上訴人寅○○之系爭000地號土地已供鄰近土地之人 通行達二十年之久云云，亦非事實，蓋被上訴人寅○○於一 百年九月二十七日向法院具狀承買系爭000地號土地前，係 由丙○○及謝益福等人占用作為花圃及停車空間使用，嗣經 被上訴人寅○○訴請丙○○及謝益福等人應將無權占用系爭 000地號土地上之地上物拆除，經法院審理後，上開無權占 有人始陸續將地上物拆除。故上訴人甲○○等人主張系爭00 0地號土地已供通行達二十年之久，顯然昧於事實，自無可 採。⑶丙○○、甲○○均得通行其等所有之毗鄰土地，而對 外聯絡，應非袋地，亦無通行之必要：依最高法院九十五年 度台上字第二六五三號判決要旨，丙○○、甲○○雖分別為 ○○段000、000地號土地之所有人。惟查，丙○○尚有○○ 段000地號土地直接面臨○○鎮○○路，可供其鄰接之○○ 段000地號土地，對外聯絡通行，顯非袋地。另甲○○所有 ○○段000地號土地，亦鄰接原為其所有，嗣過戶給其子女 （或配偶）所有之○○段863地號土地暨其上建物，及○○ 段864、865、866等地號土地上之建物，可直接通行○○鎮 ○○路，應非袋地，從而丙○○、甲○○既有自己所有土地 可供通行，即非袋地，自無確認袋地通行權之必要。⑷被上 訴人寅○○於標買系爭000地號土地時，不知係長期無償供 上訴人甲○○等人通行而屬既成巷道之事實，亦不受陳錦源 與上訴人甲○○等人所定債權契約之拘束：被上訴人寅○○ 向法院標買系爭000地號土地時，土地登記簿謄本上記載地 目為「建」，土地使用分區為「住宅區」，且現場係遭人占 用作為花圃及鋪設紅磚供停放車輛，始認為系爭000地號土 地乃是建築空地，而決定應買，並無上訴人甲○○等人所主 張明知系爭000地號土地已屬既成巷道之性質。又姑不論上 訴人甲○○等人是否有與陳錦源達成任何使用系爭000地號 土地之約定，縱認果有該約定，因其之約定乃屬債權契約之 性質，基於債之相對性原則，被上訴人寅○○並不受拘束， 自不能持以對被上訴人寅○○主張就系爭000地號土地應作 為私設通路使用。又上訴人甲○○等人主張系爭000地號土 地全部均作為通行使用，有違袋地通行權以損害鄰地最少之 處所及方法之原則，容有權利濫用之嫌：依最高法院九十二 年度台上字第一三九九號判決要旨，上訴人甲○○等人可經 由其自己之土地或國有土地對外聯絡通行，對被上訴人寅○
○之土地並無袋地通行權之存在，設若上訴人甲○○等人對 被上訴人寅○○之系爭000地號土地果有袋地通行權之存在 ，然依上訴人甲○○等人訴之聲明之主張，似請求被上訴人 寅○○之系爭000地號土地全部均做為其之通行道路使用， 惟查系爭000地號土地之面寬約為六至七公尺，顯逾一般通 行必要之寬度，並嚴重損害被上訴人寅○○對系爭000地號 土地所有權之管領利用。則上訴人甲○○等人漫無限制地主 張對被上訴人寅○○之系爭000地號土地有通行權，並要求 被上訴人寅○○應容忍其通行，顯已屬權利濫用，自非可取 。⑸系爭000地號土地縱供其他建物作為私設道路使用，上 訴人甲○○等人對系爭000地號土地亦不當然有通行權：查 被上訴人寅○○所有之系爭000地號土地原為陳錦源所有， 而依系爭000地號土地及周邊包含上訴人甲○○等人所有之 系爭土地於七十九年一月五日由林務局農林航空測量所拍攝 航照圖，可知當時各該土地因均屬陳錦源所有，且其上多屬 空地，除大部分面臨北邊之館前路外，另西邊亦有巷道可聯 絡○○路，因此在陳錦源將其土地分別出售予上訴人甲○○ 等人前，不僅可直接面臨館前路對外通行使用，亦可通行西 邊之巷道連接○○路。故系爭000地號土地於陳錦源遭拍賣 前並非供上訴人甲○○等人所有之系爭土地對外通行之唯一 必要道路。又系爭000地號土地在法院拍賣公告上雖曾註記 為○○路135巷旁巷道，但同時亦註記「另據鑑價報告表示 地號000土地現部分為空地且種有植栽，部分為巷道，地號0 00地號土地現為巷道。本件拍定後不點交。惟實際使用情形 ，投標人應自行查明。」等語。則被上訴人寅○○於向法院 標購系爭000地號土地前，拍賣公告既註記系爭000地號土地 上有空地及植栽，且經被上訴人寅○○調閱拍賣土地登記第 二類謄本又無註記私設通路，此由被上訴人寅○○拍定後登 記取得所有權之土地登記謄本記載之內容可知，另向○○鎮 公所調閱之土地使用分區（或公共設施用地）證明書亦記載 使用分區為「住宅區」，種種跡證均使被上訴人寅○○認為 系爭000地號土地係屬可建築房屋使用之建築用地，只不過 遭他人占用做為空地種植植栽使用而已。是上訴人甲○○等 人以被上訴人寅○○於投標當然可得知悉系爭000地號土地 不得做為建築房屋之用，殊嫌率斷。至上訴人甲○○等人主 張陳錦源於八十四年十月間曾出具同意書，將系爭000地號 土地供其他建物做為「私設道路」使用之同意書，被上訴人 寅○○認為該同意書乃是私文書，並未經陳錦源出面證實， 實難認係真正。故被上訴人寅○○否認上開同意書之真正， 自不能做為認定系爭000地號土地已成為私設道路之證明。
又設若上開同意書果為陳錦源所出具，因該部分同意書乃是 使用借貸之性質。則按使用借貸本係無償借用性質，不能與 租賃相提並論，難認有民法第四百二十五條之適用。準此， 系爭000地號土地既已由被上訴人寅○○取得所有權，就陳 錦源出具屬債權契約性質之同意書，被上訴人寅○○自不受 拘束，不能持以主張被上訴人寅○○應容忍其通行。尤其， 上開同意書所同意之對象係訴外人侯佑霖，同意之內容係因 侯佑霖擬建築四層ＲＣ造建築物，為申請建築執照，陳錦源 始簽立上開同意書予侯佑霖，亦非本件之上訴人甲○○等人 。故縱有該同意書，亦非上訴人所得主張通行，且若系爭00 0地號土地果因陳錦源出具之上開同意書上有註記「私設巷 道用」等語，而認形式上為巷道，但亦應僅是便利侯佑霖申 請建築執照而已，實難僅因此即遽認上訴人有通行系爭000 地號土地之必要性。⑹上訴人甲○○等人主張對系爭000地 號土地全部有通行權，顯然違反袋地通行權之規定，而有權 利濫用之嫌：暫不論上訴人對於系爭000地號土地應不得主 張通行權乙節。另查，系爭000地號土地之寬度至少約為七 公尺，而參照內政部營建署編定之市區道路人行道設計手冊 中關於「市區道路規劃單元設置尺寸表」顯示：一般巷道汽 車道寬度約為二‧五公尺。則依上訴人甲○○等人之起訴主 張，乃是確認其等對系爭000地號土地全部之通行權存在， 顯然亦已違反通行權應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之之要件，自非可取。⑺上訴人甲○ ○等人西邊鄰接國有土地及○○段700、702、703等地號之 道路用地可對外通行，非僅能通行系爭000地號土地對外聯 絡：查上訴人甲○○等人所有之系爭土地西邊鄰接○○段00 0、000－2、000－3、000、000等五筆地號國有土地，法院 向彰化縣○○鎮公所函查是否編定為計畫道路或預定作為計 畫道路，雖經該所函覆表示上開五筆國有土地並未編定或預 定作為計畫道路，然因上開五筆土地既屬國家所有，應以供 公眾使用，較符公有公用之原則，殊無捨公有土地不用，而 強令私人土地供他人通行之理。而上開五筆國有土地所鄰接 之鹿和段700、702、703等地號已編定為道路用地，並連接 介壽路與館前路，上訴人實可通行上開國有土地對外通行， 自無通行被上訴人所有土地之必要。⑻○○段805、806、80 7、809、810、811、812、813、814、815、816、817地號等 筆土地，亦均係分割自重測前之○○小段000地號土地，而 現均做為道路使用，即○○鎮館前路，而○○段812、813、 814地號土地之所有權均歸○○鎮，是上訴人甲○○等人所 有系爭土地經由○○段000、000、818－4、818－3、812、8
13地號等筆土地，亦可通行至館前路，且合於民法第七百八 十九條規定之要件。又依民法第七百八十七條規定，被上訴 人寅○○提出擇周圍地損害最少之處所，以供上訴人甲○○ 等人所有系爭土地通行之如附圖所示方案。經查如附圖所示 方案，供通行之土地為○○段000、000、000、000、818－4 、818－3、812、813地號土地，依土地登記第二類謄本記載 ，一百零三年一月之公告現值為每平方公尺1萬7800元，而 被上訴人寅○○所有系爭000地號土地之公告現值為每平方 公尺3萬3500元，且○○段000、000、000、000、814－4、8 18－3、812、813地號土地，現均為空地，而隔館前路即面 對坐落於○○段789、790、792地號等土地上之臺灣電力公 司變電所，因懼於變電所之高壓電流所產生之幅射電波影響 身體健康，因此目前面對變電所之土地均為空地，而被上訴 人寅○○所有系爭000地號土地，係臨○○路，而道路之兩 側均已蓋滿店舖建物，土地之利用價值顯然比上開000等地 號土地高出甚多。苟由被上訴人寅○○所有系爭000地號土 地通行，將使被上訴人寅○○所有系爭000地號土地無法為 充分利用，所造成之損害與經由附圖所示方案土地通行所造 成之損害相較，當然以附圖所示方案土地供通行，損害較少 。然上訴人甲○○等人就上述有多數週圍地可通行之情況， 就其主張經由被上訴人寅○○所有系爭000地號土地通行， 可能所受之損害，比經由其他周圍地通行可能受有損害較少 之事實，並未舉證說明。⑼原審法院彰化簡易庭彰簡字第一 ０六號民事確定判決，認定被上訴人寅○○並非惡意受讓系 爭000地號土地至明，參以上訴人甲○○等人所有之系爭土 地上除000及000地號土地上建有房屋外，其餘均為空地，另 與上訴人甲○○等人所有系爭土地相鄰而面臨○○鎮館前路 之○○段818－1至833地號土地亦均為空地，足見系爭000地 號土地係由丙○○及謝益福等人占用作為花圃及停車空間使 用，並非闢為道路，並無所謂無償通行權己現實化之情形。 上訴人甲○○等人主張被上訴人寅○○應繼受陳錦源所簽立 切結書及土地使用同意書之負擔之拘束，於法自有未合。蓋 上開切結書及土地使用同意書僅有債權之效力，並無物權之 效力，上訴人甲○○等人自始無法提出證據證明擇由被上訴 人寅○○所有系爭000地號土地通行，較擇由其他土地通行 之事實，為所受之損害最少，遽於為本件之請求，於法顯有 未合等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判 決關於被上訴人寅○○敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上 訴人甲○○等人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用 均由上訴人甲○○等人負擔；答辯聲明求為判決：㈠上訴
駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人甲○○等人負擔。三、本件不爭執事項：
㈠、重測前彰化縣○○鎮○○段○○○段000○00地號土地原為 陳錦源所有，嗣於七十一年六月五日分割為同區段000－00 至000－00地號土地；復於七十一年十二月十四日因分割同 區段000－00地號土地，而增加000－00至000－00地號土地 。又彰化縣政府於八十年三月二十五日辦理地籍重測後，將 上開地號土地改編為○○段，即①○○小段000－00地號土 地改編為○○段000地號土地、○○小段000－00地號土地改 編為○○段000地號土地。上開兩筆地號土地，嗣後合併為 ○○段000地號土地即系爭000地號土地。②○○小段000－0 9地號土地改編為○○段000地號土地、○○小段000－00地 號土地改編為○○段000地號土地、○○小段000－00地號土 地改編為○○段000地號土地、○○小段000－00地號土地改 編為○○段000地號土地、○○小段000－00地號土地改編為 ○○段000地號土地、○○小段000－00地號土地改編為○○ 段000地號土地、○○小段000－00地號土地改編為○○段00 0地號土地、○○小段000－00地號土地改編為○○段000地 號土地、○○小段000－00地號土地改編為○○段000地號土 地、○○小段000－00地號土地改編為○○段000地號土地、 ○○小段000－00地號土地改編為○○段000地號土地；○○ 小段000－00地號土地改編為○○段000地號土地、○○小段 000－00地號土地改編為○○段000地號土地、○○小段000 －00地號土地改編為○○段000地號土地、○○小段000－00 地號土地改編為○○段000地號土地、○○小段000－00地號 土地改編為○○段000地號土地、○○小段000－00地號土地 改編為○○段000地號土地、○○小段000－00地號土地改編 為○○段000地號土地、○○小段000－00地號土地改編為○ ○段000地號土地、○○小段000－00地號土地改編為○○段 000地號土地、○○小段000－00地號土地改編為○○段000 地號土地、○○小段000－00地號土地改編為○○段000地號 土地即系爭土地。
㈡、坐落彰化縣○○鎮○○段000○000地號等二筆土地現為甲○ ○所有；○○段000、000地號等二筆土地現為子○○所有； ○○段000、000地號等二筆土地現為丑○○所有；○○段00 0、000地號等二筆土地現為戊○○○所有；○○段000、000 地號等二筆土地現為乙○○所有；○○段000、000、000、0 00地號等四筆土地現為丙○○所有；○○段000、000地號等 二筆土地現為丁○○所有；○○段000、000地號等二筆土地 現為己○○所有；○○段000、000地號等二筆土地現為庚○
○○所有；○○段000、000地號等二筆土地現為卯○○所有 。又上開地號土地，並無適宜公路聯絡之袋地。㈢、坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地現為寅○○所有。㈣、同上段000、000-1、000-2、000-3地號等土地（即靠近上訴 人卯○○所有同段000、000地號土地旁)，現不供作通道使 用。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人甲○○等人所提出 之土地登記第二類謄本、重測前後地號對照表；被上訴人寅 ○○所提出之土地登記簿、土地登記第二類謄本、地籍圖謄 本、分割沿革表等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為 判決之基礎。
四、本件爭執事項：
上訴人甲○○等人是否有權通行被上訴人所有之系爭000地 號土地之必要？
五、得心證之理由：
上訴人甲○○等人主張：伊所有之系爭土地與被上訴人寅○ ○所有之系爭000地號土地，原係○○小段000－00地號土地 分割而來，而陳錦源將上開地號土地分割後，系爭土地成為 袋地，而無適宜之聯絡道路，是陳錦源遂與購買系爭土地之 買受人口頭約定將系爭000地號土地之範圍，無條件持續供