臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第200號
上 訴 人 陳風祺
陳玲音
陳文旭
陳正生
上四人共同
訴訟代理人 張慶宗律師
複 代理人 何孟育律師
上 訴 人 陳婕玲
上訴人共同
訴訟代理人 黃銘煌律師
複 代理人 陳彥文律師
被 上訴人 祭祀公業陳古得公
特別代理人 陳彩
訴訟代理人 林錦隆律師
複 代理人 李宗炎律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
3年2月27日臺灣臺中地方法院102年度訴字第712號第一審判決提
起上訴，經本院於中華民國104年8月25日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人己○○、戊○○、壬○○、乙○○、丙○○對於被上訴人祭祀公業陳古得公之派下權存在。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指 第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係 ，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基 礎者而言(參見最高法院48年台上字第127號判例)。又當事 人在第一審起訴，未由法定代理人合法代理，第一審法院未 命補正遽為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟此項訴 訟要件之欠缺，倘非不得補正，第二審法院應可命其為補正 ，一經補正，該訴訟程序之瑕疵即行除去，殊無再援用民事 訴訟法第451條第1項之規定，逕將該事件發回第一審法院之 餘地(最高法院89年度台上字第1305號、92年度台上字第748 號判決意旨參照）。
貳、被上訴人尚未依祭祀公業條例規定申報登記完畢，成為祭祀 公業法人，其原管理人陳木成早已死亡，被上訴人派下員於
民國101年間，雖推舉派下員庚○向臺中市南屯區公所（下 稱南屯區公所）申請公告公業派下員名冊、系統表與不動產 清冊，但受推舉申報之庚○，並未經派下員大會選任為管理 人等事實，有南屯區公所102年4月2日公所民字第000000000 0號函檢送之檔卷資料（函文附於原審卷32頁、部分檔卷資 料外放）、103年12月2日公所民字第0000000000號函（見本 院卷一151頁）可稽。而被上訴人雖尚未依祭祀公業條例登 記成為祭祀公業法人，但仍不失為非法人團體（最高法院98 年度台上字第1327號、第2000號、第2412號、第2437號、99 年度台上字第1584號、第1643號、102年度台上字第629號判 決、101年度台抗字第255號裁定意旨參照），惟其現無管理 人亦即無法定代理人，上訴人於原審誤列庚○為被上訴人之 法定代理人，原審法院未察，而准由其為被上訴人之法定代 理人代為訴訟，並據之為判決，雖有瑕疵，惟本院業已依上 訴人之聲請，於104年5月12日裁定選任庚○於本事件擔任被 上訴人之特別代理人確定（見本院卷二53至54頁），庚○並 以特別代理人之身分代理被上訴人補委任林錦隆律師擔任訴 訟代理人（見本院卷二69頁）為訴訟及辯論，原審訴訟程序 之瑕疵即已除去，並不生違背審級利益之問題，亦無逕將該 事件發回第一審法院之必要。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：被上訴人派下員陳日貴與陳江氏囝係夫妻，共 同育有長子陳玉昭，其餘則為女嗣陳猜、陳秀等人，陳日貴 於昭和3年1月15日即17年1月15日死亡，陳玉昭成為戶主， 惟陳玉昭後於昭和3年6月28日即17年6月28日亦死亡，渠等 已無男系血親卑親屬或養子可繼承，陳江氏囝遂成為戶主。 陳江氏囝為延續陳日貴之香火，並使被上訴人祭祀公業均有 人祭拜，以臺灣民事習慣所稱之招夫生子、親屬協議選定追 立繼承人（死後養子、追立繼嗣）之方式，於昭和6年9月10 日即20年9月10日招贅後夫陳其盤，並經家族長輩及陳猜、 陳秀同意推立其與陳其盤所生之子即上訴人之父陳煥助擔任 繼承人，承繼家譜、祭具、墳墓等依禮追祭，及繼承被上訴 人派下權利。而被上訴人設立人陳九梨派下有陳木、陳泉（ 陳煥助為該房子孫）、陳闊嘴3房，各房每3年輪流祭拜公廳 益昌堂，分得公業所有土地收益，在陳江氏囝60年8月13日 過世前收益由其親自收取，陳江氏囝過世後陳煥助亦接續取 得上開收入，並與其他二房輪流擔任被上訴人公廳祭拜事宜 ；另上訴人乙○○取妻時，亦係在祭祀祖先所在之公廳益昌 堂進行；又由上訴人相關祖墳墓碑所載，亦清楚可見陳煥助 係陳日貴之養子；復陳煥助非但繼承被上訴人公業所有坐落
臺中市○○區○○段000○000地號土地（下稱722、723號土 地）3/18之持分，並以歸就或歸管之方式，向被上訴人派下 員陳光輝購買722、723號土地持分3/18之房份田產，上開事 證均足證陳煥助確係被上訴人公業之派下員。嗣陳煥助於99 年10月22日死亡，依祭祀公業條例第5條規定，自應由其子 女即上訴人繼承被上訴人派下之權利，詎被上訴人於101年 間向南屯區公所申請公告該公業派下員名冊、系統表時，竟 未將上訴人列為派下員，致上訴人對被上訴人是否存有派下 權之法律關係不明確，上訴人私法上之地位有受侵害之危險 ，該危險並得以確認判決除去，爰起訴求為確認上訴人對於 被上訴人之派下權存在等語。並上訴聲明：如主文所示。貳、被上訴人則以：陳日貴死亡時，陳玉昭係其唯一之男性直系 卑親屬，由其繼承陳日貴之派下權，然陳玉昭死亡時年紀幼 小無生衍後嗣能力，被上訴人全員系統表列入陳玉昭並標示 為「幼亡絕（嗣）」並無錯誤。祭祀公業派下權之繼承不同 於一般財產權，其派下員之資格係依照宗祧之舊慣所約定並 依現行祭祀公業條例之規定，為認定派下員身分之繼承方式 ，不得以財產權繼承之約定，適用於派下權之繼承，陳江氏 囝於陳日貴過世後未能孀守而招夫生子生下陳煥助，若其欲 追立繼嗣，須經族長擇昭穆相當之人繼嗣，倘欲立陳煥助為 死後養子，亦需有相當之流程方可成立，若無證據證明係族 長擇昭穆相當之人繼嗣，即不符合當時有效之民間習慣，然 上訴人所提出戶籍謄本上，未見有何日據時期官方為陳日貴 行收養之登記，亦即無死後養子之表徵。陳煥助不符合選定 戶主繼承人之台灣民事習慣，且選定戶主繼承，其被選定人 與被繼承人間，並不發生準養親子關係，縱陳煥助確實有為 陳日貴與被上人祭祀公業為相關祭祀等行為，僅能認為陳煥 助係包括的承繼被繼承人陳日貴之權利義務，卻不因追立行 為而發生養親子關係，亦不等同為被上訴人之派下員。庚○ 僅係依其父指示將公業稻穀收入輪流分配予陳煥助，難憑此 遽認陳煥助即因繼承而取得派下權；陳煥助係被被上訴人公 廳所坐落土地共有人之一，上訴人雖於公廳結婚，尚不能證 明其等有派下權；陳煥助修建祖墓之目的在祭祀陳江氏囝， 此單純祭祀之事實，亦不能作為取得派下權之依據；被上訴 人拆除前之公廳所坐落之722、723號土地，陳日貴之持分， 於其死後由其女陳猜、陳秀繼承，嗣其等於40年5月23日， 以贈與為原因移轉登記予陳江氏囝，陳江氏囝再於60年1月5 日贈與予陳煥助，陳煥助取得該土地非因繼承而來，陳煥助 另向被上訴人派下員陳光輝購買722、723號土地之持分，亦 僅係單純土地之買賣，與本件派下權毫無關係，且由陳日貴
所遺722、723號土地持分之繼承移轉過程，亦可見陳江氏囝 招夫陳其盤所生之子陳煥助，並未約定由其繼承陳日貴之家 業。上訴人起訴時主張其派下權係繼承自祖母陳江氏囝，其 後又主張陳煥助之派下權繼承自陳日貴，先後主張事實迴不 相同，自無可採。陳煥助既不符合得為陳日貴養子之台灣民 事習慣，已取得被上訴人派下員資格之派下，亦均不同意上 訴人得為派下，上訴人之主張，應無理由等語資為抗辯。並 上訴聲明：駁回上訴。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪 文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
（一）被上訴人祭祀公業係由設立人陳九犁、陳文慶於民國前設 立，該祭祀公業未自設規約，陳日貴屬派下員陳泉一脈並 為派下員，陳日貴與陳江氏囝係夫妻，育有長子陳玉昭， 其餘則為女嗣陳猜、陳秀等人，陳日貴於昭和3年1月15日 即17年1月15日死亡後，大正15年6月7日即15年6月7日生 之長男陳玉昭則繼承為戶主，陳玉昭後於昭和3年6月28日 即17年6月28日亦死亡，死時甫年滿2歲。（二）陳日貴、陳玉昭死亡後，無男系血親卑親屬或養子可繼承 ，陳江氏囝在昭和6年9月10日即20年9月10日，招贅後夫 陳其盤，並生下陳建立（昭和7年4月14日生、昭和8年12 月28日死亡絕嗣）、陳煥助（昭和9年11月26日即23年11 月26日生、即上訴人之父）、陳若夢（昭和13年12月1日 生、同年月2日死亡絕嗣）、陳國容（昭和14年10月20日 生）等男嗣。
（三）陳江氏囝已於60年8月13日死亡，陳煥助則另於99年10月 22日死亡，上訴人均為陳煥助之子女，均為其繼承人。（四）依照土地登記資料記載，陳日貴名下之722、723號土地持 分3/18，於陳日貴死亡後，由其女陳猜、陳秀2人各繼承 持分3/36、3/36，其等又於40年5月23日，以贈與為原因 ，將持分移轉登記予陳江氏囝名下，嗣於60年1月5日再由 陳江氏囝贈與予陳煥助。
（五）依照土地登記資料記載，陳煥助之妻陳江玉緞於62年5月 23日、66年9月21日，向被上訴人祭祀公業之派下員甲○ ○等人之被繼承人即其父陳光輝，另購買722、723號土地 之持分，陳江玉緞於72年9月24日死後，由陳煥助以夫妻 財產取得。
（六）被上訴人於101年間，向南屯區公所申請公告該公業派下 員名冊、系統表與不動產清冊時，將被上訴人祭祀公業之 全員系統表列入陳玉昭並標示為「幼亡絕（嗣）」，未列
陳煥助為派下員，上訴人等5人亦未因繼承取得派下員之 權利。
（七）被上訴人祭祀公業因未自設規約，在祭祀公業條例施行前 ，原則上應由設立人及其男系子孫（含養子）為派下員， 另因陳煥助係在該條例施行後之99年10月22日死亡，若陳 煥助為被上訴人祭祀公業之派下員，其女即上訴人戊○○ 、壬○○依上開條例之規定，亦成為派下員。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之新舊式（含 日據時期）戶籍謄本（原審卷13至23頁），被上訴人提出 之土地登記簿謄本（原審卷132至151頁、本院卷一69至72 頁）可證，且有南屯區公所102年4月2日公所民字第00000 00000號函檢送之被上訴人申報案卷檔案資料（原審卷32 至73頁，另有部分檔卷資料外放）可稽，應堪信為真正， 上開事實，本院並均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：陳煥助是否因繼承陳日貴之派下權成為被上訴 人之派下員？
肆、得心證之理由：
一、台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者 ，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，致涉 有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。當事人爭訟時倘又 缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設 立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當 屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免 產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則， 要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟 酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出 之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。當事人亦 得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」 之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相 關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認 其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉 反證以證明之（最高法院96年度台上字第921號、97年度台 上字第313號、98年度台上字第1980號、99年度台上字第126 4號、100年度台上字第128號、第2103號、第2268號、101年 度台上字第795號、103年度台上字第802號、第2725號判決 意旨參照）。
二、上訴人主張陳江氏囝為延續陳日貴之香火，並使被上訴人祭 祀公業均有人祭拜，以招夫生子、親屬協議選定追立繼承人 之方式，推立陳煥助擔任陳日貴繼承人並繼承被上訴人派下 權之事實，既為被上訴人否認，揆諸舉證責任分配之法則，
上訴人本應就該有利於己之特別要件事實，負舉證之責。惟 被上訴人祭祀公業係早於清光緒年間（1880至1904年間）設 立（見上開外放檔卷資料中之陳古得公沿革），陳日貴及陳 玉昭之死亡，乃至於陳江氏囝招贅後夫陳其盤生子陳煥助， 亦均發生於日據時期，則就此等年代久遠、人物全非、難以 查考、舉證不易之待證實事，如強要上訴人負完全舉證之責 ，勢將產生不公平之結果，本院認應依民事訴訟法第277條 但書之規定予以調整修正，以「證明度減低」之方式，減輕 上訴人之舉證責任，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等 資料，綜合全辯論意旨而為認定。經查：
（一）陳江氏囝係為延續陳日貴之香火，以招夫生子之方式招贅 後夫陳其盤，並約定以所生男嗣追立成為陳日貴之嗣子， 此等約定合於當時之臺灣民事習慣，所約定之嗣子，除得 承繼陳日貴之祭祀及家業外，亦因之取得被上訴人祭祀公 業派下員資格。
⑴台灣地區在前清或日據時期設立之祭祀公業，係以祭祀祖 先及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，乃具 特殊性質之廣義家產（見法務部93年5月編印之「臺灣民事 習慣調查報告」733、734、737頁、103年10月6版3刷）。 而祭祀公業條例施行前已存在祭祀公業之祀產並非自然人 之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下 員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定；另祖宗之祭祀， 為男子之權責，而實際上往往因無子繼嗣，於焉產生人為 擬制之養子制度，是依民間習慣，收養之目的係在傳宗接 代及祭祀祖先，由是觀之，養子對於養家之親屬關係，均 與親生子女相同，養子應認為有派下權，並承繼養家之宗 祧（最高法院82年度台上字第2718號判決意旨參照）。是 基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，祭祀公業條例 第4條第1項乃規定，對於已存在之祭祀公業明定其派下員 依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及 其男系子孫（含養子）(見該條文之立法理由）。 ⑵依舊時之臺灣習慣，招夫婚姻為招入婚之一，指男進女家 之婚姻而言。招夫與招婿之相異，在於女當事人是否家女 一點；家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎接後夫 者為招夫。現行民法均稱之為贅夫。招夫之由來甚遠，在 台灣，依習慣毫不違反公序良俗（見前揭書124頁）。而招 家缺少男子孫，因而招夫以求男子孫，以冀祭祀及家業有 人承繼，在台灣民事習慣稱之為「招夫生子」，顧名思義 ，係招夫生子，以備繼嗣（見前揭書125頁）。故依台灣習 慣，寡婦得招夫而追立所生男子為亡夫之嗣子（繼承人）
。招夫婚姻所生子女之歸屬，習慣上，事先必有所約定， 如於招夫契約內已約定子女應歸屬於招家時，戶口名簿上 縱有相反之記載，仍不得逕認為非招家之子女（見前揭書 130頁）。而招夫子女，歸屬於招家者，其親屬關係（尤其 血親關係），乃本於出生，並非依收養而發生者，故習慣 上，乃是「還孫」，係採取女系（招家）之血親關係，稱 母姓（招家之姓）而繼承其尊長及家產之權利（見前揭書 131頁）（但有反對說，認係以招婚契約訂立以將來出生為 條件之收養契約，故招婿《招夫》之子女於出生之同時， 成為招家之養子，見前揭書412頁）。是以招夫所生之子歸 屬於招家者，即成為前夫之嗣子，日據時期之判例則認為 係過繼於招家（見前揭書361、412頁）。 ⑶近代所謂死後立嗣（立繼、嗣子，接倒房），係為承繼宗 祧之收養，凡男子無親生子，又生前無養子而死者，於其 死後，為使香煙（祭祀）傳續起見，寡妻、直系尊親屬或 族長，為其立繼，清律（戶律、房役門）「立嫡子違法條 」附例規定：「婦人夫亡，無子守志者，合承夫分；須憑 族長，擇昭穆相當之人繼嗣。其改嫁者，夫家財產及原有 粧奩，並聽前夫之家為主」。又參以該條另1附例規定所謂 「命繼」曰︰「㈠⑴其有子婚而故，婦能孀守…⑶已婚而 故，婦未能孀守，但所故之人，業已成立（指已達16歲） ；⑷…俱應為其子立後…其尋常夭亡未婚之人，不得概為 立後…」等語，在臺灣，子無後嗣而死者，稱為倒房，亦 概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之 地位（見前揭書165頁、357至358頁）。日據時期就死後 立嗣，則稱之為「繼承人之追立」，但所謂繼承人，並不 專指養子，故稱為死後養子較為正確，而辦理戶口事務之 警察官署亦允許死後養子之申報（見前揭書165頁）。又 依臺灣舊習慣，原則上不承認女子有戶主繼承權，而戶主 死亡之際，無法定推定戶主繼承人，或法定之推定戶主繼 承人喪失繼承權，或無指定之戶主繼承人，或有指定，但 已喪失或拋棄繼承權者，可謂無任何戶主繼承人，為避免 家之斷絕，得由其親屬會，為其選定戶主繼承人，無直系 卑親屬之法定戶主繼承人死亡時，亦得選定其代位繼承人 。因選定戶主繼承人係於被繼承人，或法定之推定戶主繼 承人死亡後所追立，故又稱為追立戶主繼承人，又因其須 經親屬決議選定，亦稱為決議戶主繼承人。選定戶主繼承 人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死 後養子」或「追立繼嗣」，其繼承權係由養子之身分而發 生，日本民法因無由親屬會議為死者收養之制度，乃假選
定繼承人之名目，予以承認（見前揭書455至456頁）。 ⑷繼承在民法繼承編施行前開始者，除民法施行法有特別規 定外，不適用民法繼承編之規定，民法繼承編施行法第1條 前段定有明文。臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事 項，不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規 定，仍依用習慣（大正11年9月18日敕令407號第5條參照） （見前揭書6至7頁）。是繼承開始於民法繼承編施行於臺 灣之前，應適用當時臺灣繼承習慣辦理（最高法院47年台 上字第289號判例意旨參照）。陳日貴、陳玉昭死亡，以及 陳江氏囝招贅後夫陳其盤生下陳煥助，既均在臺灣光復民 法繼承編施行於臺灣前之日據時期，則陳江氏囝是否為延 續陳日貴之香火，以招夫生子、親屬協議選定追立繼承人 之方式，推立陳煥助擔任陳日貴繼承人及其法律效果，自 應依客觀事證並適用當時台灣民事習慣以為確定。而依上 訴人提出之日據時期戶籍謄本（見原審卷13至16頁）所示 ，陳江氏囝係在陳玉昭死後，已無男系血親卑親屬或養子 可資繼承之情況下，繼為臺中州大屯郡南屯庄山子腳182番 地之戶主，並續留於夫家招贅後夫陳其盤，則參諸上開事 證，陳江氏囝應係為延續陳日貴之香火，依當時之臺灣民 事習慣，以招夫生子之方式招贅後夫陳其盤，並可推知其 等於招夫契約內，就所生應歸屬於招家之子，並追立成為 亡夫即陳日貴嗣子等條件，必有所約定（按：陳玉昭甫年 滿2歲即夭亡，依當時之習慣不得為其立嗣），且在陳江氏 囝已以招夫生子之方式為陳日貴立嗣之情況下，自不可能 再以前揭⑶所述死後收養或親屬協議選定追立繼承人之方 式為陳日貴立嗣，殆亦無此必要。又陳江氏囝招夫約定所 生追立成為陳日貴之嗣子，不論其血親關係應認係本於出 生，抑或出生同時成為招家之養子，均得承繼陳日貴之祭 祀及家業，具特殊性質屬廣義家產之被上訴人祭祀公業派 下權（派下員資格），自亦在該嗣子得繼承之列，應屬當 然。
（二）依後揭人證、物證等資料，併綜合兩造全辯論意旨，陳煥 助係陳江氏囝以招夫生子之方式，約定追立成為陳日貴之 嗣子，並因之成為被上訴人祭祀公業派下員等事實，已有 適當之證明。
⑴陳日貴女婿即陳猜之夫張清容於原審102年10月31日審理期 日擔任證人時，證稱：「我岳父過世之後，我岳母又去招 贅，就是原告的爺爺陳其盤，陳其盤就是陳煥助等人的父 親…（問：陳煥助讓陳日貴當兒子？）是，要他拜陳日貴 這邊…（問：這你為何知道？）這村子大家都知道…（問
：戶口名簿為何沒有記載？）這是約定好的，沒有登記… （問：你說陳煥助是陳日貴死後，其配偶陳江囝招贅陳其 盤所生的兒子，並過繼給陳日貴這是約定好的？）是的， 陳日貴生二個女兒，本來是她們要拜，但是嫁出去都沒有 拜，所以陳日貴的二個女兒和陳煥助三人約定由陳煥助來 拜，陳國容和陳煥助都是陳其盤的兒子…（問：約定陳煥 助來拜的時候你岳母是否還在？）在」等語（見原審卷123 頁），是依張清容之上開證述，上訴人主張陳煥助係陳江 氏囝為延續陳日貴之香火，以招夫生子之方式招贅後夫陳 其盤，並約定應歸屬於招家追立為陳日貴之嗣子，應非無 據。又陳江氏囝既係以招夫生子之方式為陳日貴立嗣，其 於招贅後夫陳其盤時，就所生之男嗣何者歸屬於招家以傳 承陳日貴之香火，事先必有所約定，而渠等所生之男嗣僅 陳煥助、陳國容2人（餘均夭亡），但陳國容並未傳繼陳日 貴之香火，除據上訴人陳明外，被上訴人之特別代理人庚 ○於原審102年7月4日審理期日擔任證人時，證稱：僅陳煥 助獲分配被上訴人公業收益，陳國容未獲分配等語（見原 審卷101頁正面），亦可資佐憑，依此並可推論得知，係由 陳煥助傳繼陳日貴之香火。復依上訴人提出陳煥助於94年5 月間修建（修建之時間，為上訴人所不爭執《見本院卷一 139頁反面》）之祖墓所示（見原審卷86頁、88至89頁、本 院卷一141頁），墓碑上雋刻之文字為「陳家歷代之佳城」 ，墓城上則依序雋刻有「祖考陳公開陽、祖考陳公日貴、 祖妣陳媽江囝、祖考陳公煥助、祖妣陳媽王緞、祖考陳公 伯禕、祖考陳公仲祐」（按：陳煥助當時尚未死亡，其名 諱所漆之顏色有別於已死亡之人）等文字，而臺灣人自古 以來非常重視祖先祭祀，祖墓乃供後代子孫祭祀，自不可 能隨意記載，則依上開祖墓之記載，陳煥助既將陳日貴列 為先祖，並同受後代子孫祭祀，其生父陳其盤反未列名其 上，不在後代子孫祭祀之列，益足徵陳煥助已過繼成為陳 日貴之嗣子無疑。
⑵祭祀公業之祭祀，大率由其管理人主持，但亦有由派下輪 值執行祭祀者，此值年之派下，稱為「爐主」（見前揭書 759頁）；另公業財產之收益，有自總收益中，開支一切公 費後，將其餘額直接按其房份，分配於各派下者（收益均 分），有派下依其房份順序，輪流取得全部收益，而以其 一部分開支一切公費後，餘額即由值年人取得者（輪流收 租），但無論採取何一方式收益，均以扣除祭祀及其他公 費外之餘額，分配由派下取得（見前揭書788頁）。又就公 業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者，例
如：公廳、前庭、稻埕等，應任諸派下共同使用（見前揭 書788頁）。張清容於前揭期日另證稱：「（問：你與你太 太結婚時，陳古得公你太太是否有在拜？）還沒有嫁我之 前有在拜，我太太有說，嫁我之後就由我岳母、及陳煥助 在拜，她嫁我之後我沒有看過她去拜…（問：祭祀公業各 房都有承認陳煥助讓陳日貴當兒子，祭祀公業有讓陳日貴 部份給陳煥助拜？）是，祭祀公業有拜的人，祭祀公業的 租金就給那拜的人」等語（見原審卷122頁反面至123頁正 面）；被上訴人之特別代理人庚○於原審102年7月4日審理 期日擔任證人時，亦證稱：「（問：祭祀公業是否三房輪 流祭拜？每年祭祀享祀的稻穀或現金都由你分配？）是的 …（問：你認識陳煥助嗎？）認識…（問：每年祭祀公業 分配，你是否有分配給陳煥助？）有…（問：為何分配給 他？）有三房輪流拜拜，一房是陳煥助，另一房為辛○○ ，另一房為陳塗生…（問：大房為陳塗生、二房為陳煥助 、三房為辛○○？）是的…（問：祭祀公業是否有分配給 陳國容？）沒有，就只有陳煥助…（問：你們輪流是三房 輪流，每年都給稻穀？）是的，一開始是用稻穀，因為稻 穀會漲跌，後來用現金…（問：三房輪流拜，是拜什麼？ ）拜公廳分出來大家輪流拜…（問：你將三房的稻穀給陳 煥助是何人叫你這樣做？）我父親…（問：你父親有說這 是何原因給陳煥助？）太久了我不知道…（《提示『益昌 堂公堂』照片》是否拜這個？）拜裡面的公媽《台語》即 祖先牌位…（問：祭祀公業祖先牌位是否在裡面？）是的 …（問：公廳即祠堂除了祭祀公業祖先牌位外，有無其他 人祖先牌位？）沒有」等語（見原審卷100頁反面至101頁 反面）；上訴人乙○○之妻丑○○於本院103年6月26日準 備程序期日擔任證人時，則證稱：「（問：祭祀公業公廳 如何祭祀？）是庚○將稻穀金交給我公公陳煥助，我公公 再將錢交給我去購買祭祀供品。農曆春節、清明、端午節 、中秋節我們都會拜，農曆春節輪到何人都要準備祭祀用 的供品與打掃公廳…（問：最近一次管理員找你是何時？ ）是要辦理祭祀公業登記的時候，派下員之一丁○○看到 我就說他認得我，他跟我說我記得你，每次祭祀的時候都 有回去拜拜的人…我們祭拜三節都是大家一起拜」等語（ 見本院卷一52頁正面）。是依張清容、庚○、丑○○之上 開證述，早自庚○之父開始，被上訴人祭祀公業之祭祀， 係由三房輪流祭祀，陳煥助並負責二房之輪值祭祀，並每 年獲分配公業財產收益，則陳煥助若未承繼陳日貴之地位 成為被上訴人之派下員，豈有可能擔任被上訴人公業之輪
值祭祀，又豈有可能獲分配收益，顯見陳煥助承繼陳日貴 之地位成為被上訴人派下員之事實，非但為被上訴人所承 認，且已行之有年。復依上訴人提出照片所示（見本院卷 二92至93頁），上訴人乙○○於77年間娶妻時，係在被上 訴人祭祀祖先所在之公廳益昌堂舉行並宴客（結婚時間、 地點，為上訴人所不爭執《見本院卷二87頁反面》），而 祭祀公業之公廳，係供奉公業祖先（享祀人）之所在，由 派下員祭祀共同使用；另依民間習俗，舉辦結婚儀氏時通 常需祭拜祖先，一方面告知先祖，另一方面求祖先庇祐。 是倘若陳煥助非被上訴人之派下員，自不可能在被上訴人 祭祀祖先所在之公廳，為上訴人乙○○舉辦結婚儀式，被 上訴人公業之派下員，殆亦不可能容任此情形出現，則依 上情，益足堪佐證陳煥助為被上訴人派下員之事實。 ⑶內政部103年7月18日台內民字第0000000000號函（見本院 卷一89頁），就本院函詢得否以招婚生子方式繼承祭祀公 業派下員資格等問題，雖援引該部80年1月29日台（80）內 民字第898627號函，覆稱：派下員死亡，其妻再招贅，兩 者夫妻關係業已消滅，於派下員死亡後，其妻再招贅所生 子女與派下並無血緣關係，該子女縱使從派下員之姓，除 該祭祀另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難 取得派下權等語；並稱：祭祀公業派下員死亡無男系子孫 ，派下員之寡妻得否以招贅夫所生男性子孫繼承派下員身 分及其繼承之相關限制疑義，請參考條例規定就個案狀況 卓酌等語，顯見內政部之前開覆函，並未針對本院所詢事 項進行釋示，自無從作為陳煥助不具被上訴人派下員資格 之參考。其次，依上訴人提出之戶籍謄本所載，陳煥助之 父親欄位固仍記載為陳其盤，並無有關陳煥助為陳日貴嗣 子（或死後養子）之記載，惟戶籍資料與招夫契約相異之 記載，並不影響應歸屬於招家子女約定之效力，已如前述 ，且在日據時期，一般人民普偏知識水平不高，就戶籍資 料錯漏不知要求更正之可能性，亦不能排除，自不能徒憑 上開戶籍資料之記載，即推認陳煥助非陳日貴之嗣子；另 ，張清容於前揭期日，雖證稱：係陳日貴的二個女兒和陳 煥助三人約定由陳煥助來拜（陳日貴）云云，但卻又證稱 ：約定當時陳江氏囝仍在世云云（見原審卷123頁反面）， 然約定由陳煥助擔任陳日貴之嗣子，於陳江氏囝仍在世之 情況下，衡情不可能由陳日貴之女與陳煥助自行約定，張 清容該部分之證詞，應係時間久遠記憶錯誤所致；又陳日 貴所遺722、723號土地持分，於陳日貴死亡後，固由其女 陳猜、陳秀繼承取得，之後始以贈與為原因移轉登記予陳
江氏囝，再由陳江氏囝贈與予陳煥助，但陳日貴所遺上開 土地持分，最後既仍終歸由陳煥助取得，上開土地持分之 繼承移轉過程，自不能據為渠等未約定由陳煥助繼承陳日 貴家業之證據。再者，陳江氏囝招贅後夫陳其盤時，於招 夫契約中如何約定應歸屬於招家以傳承陳日貴香火之男嗣 ，以及陳煥助如何成為陳日貴嗣子之過程，因年代久遠實 難以查考，如強要上訴人舉證，顯非公平；另上訴人起訴 時，雖本主張其派下權係繼承自祖母陳江氏囝，於原審審 理期間，始改主張係繼承自陳日貴，但此前後相異之主張 是否屬實，仍應依證據為斷，尚不能據此即謂上訴人之主 張不可採，且就此等年代久遠難以查考之事實，若因上訴 人先前錯誤之主張，即為其不利之判斷，亦未免過苛。執 此，在本件待證事實因年代久遠難以查考，應以「證明度 減低」之方式，減輕上訴人之舉證責任之情況下，本院審 酌上揭人證、物證等資料，併綜合兩造全辯論意旨，認上 訴人關於陳煥助係陳江氏囝以招夫生子之方式，約定追立 成為陳日貴之嗣子，並因之成為被上訴人祭祀公業派下員 之主張，應已有適當之證明（本院依前揭事證即足認定上 開事實，上訴人關於陳煥助取得722、723號土地持分之過 程，得否據為其因繼承成為被上訴人派下員或有歸就事實 等攻防，即無庸贅敘；另上訴人聲請訊問被上訴人全體派 下員陳慶發等人，欲用以證明陳煥助係派下員，本院認亦 無必要）。
三、祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發 生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員， 為97年7月1日施行之祭祀公業條例第5條所明定，該條規定 中所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同 負擔祭祀經費之事實者而言（內政部97年10月6日內授中民 第0000000000號函釋意旨參照）。又其立法理由謂：「基於 民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜 再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條 例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實 時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。依前揭之 立法意旨，在祭祀公業條例施行後，派下員發生繼承之事實 時，自應由共同承擔祭祀之直系血親卑親屬（按：配偶因非 共同承擔祭祀之人，故不得繼承成為派下員），不分男女， 同列為派下員（內政部98年3月2日內授中民字第0000000000 號函釋意旨參照）。至於女子出嫁者，除該女子不具祭祀公 業條例第5條所定共同承擔祭祀事實或符合該公業規約除名 規定者外（上開除名規定不得與條例第5條牴觸），仍應列
為派下員（內政部99年09月07日內授中民字第0000000000號 函釋意旨參照）。約定追立為陳日貴嗣子，並因之成為被上 訴人派下員之陳煥助，既於祭祀公業條例施行後之99年10月 22日死亡，陳煥助之子女不分男女或有無出嫁，在無證據證 明有不具祭祀公業條例第5條所定共同承擔祭祀事實之情況 下，自均應同列為被上訴人派下員；另上訴人係因祭祀公業 條例施行後發生繼承之事實，取得被上訴人派下員之資格， 自無再依同條例第4條第3項規定，經派下員書面同意或派下 員大員決議通過，始得為派下員之問題。
四、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第 1031號判例參照）。上訴人因繼承取得被上訴人派下員之資 格，已如前述，但被上訴人於101年間向南屯區公所申請公 告該公業派下員名冊、系統表與不動產清冊時，卻未將上訴 人列為派下員，致上訴人派下權之存否不明確，上訴人之法 律上地位顯有不安狀態存在，且此種不安之狀態，並能以確 認判決將之除去，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，