臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第3號
上 訴 人 蔡大森
訴訟代理人 林春榮律師
複代理人 楊大德律師
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
被上訴人 蔡大元
訴訟代理人 張昱裕律師
被上訴人 蔡瑞鳳
蔡玲瓏
蔡淑芬
上列三人共同
訴訟代理人 石娟娟律師
被上訴人 蔡丁生
法定代理人 張月琴
被上訴人 蔡泗龍
蔡煥桂
上列三人共同
訴訟代理人 劉建成律師
複代理人 黃秀玉
王沐蘭
上列當事人間請求清償分擔額事件，上訴人對於民國100年9月21
日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號第一審判決提起上訴
，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第三項減縮為上訴人應就其與被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、訴外人蔡○春於民國86年3月21日協議成立之協議書有關如附件之「附表：被上訴人減縮暨補正請求上訴人報告事項明細表（103.7.8）」所示之財產取得情形、管理經過及現況之相關事項向被上訴人為報告）。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按民事訴訟法第446條規定：「訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限。」而同法第255條第1項第2款至第6款規定：「訴狀送 達後，原告不得將原訴變或追加他訴。但有下列各款情形之 一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張 或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定
時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中， 於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係 為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」經查，被 上訴人於原審提起反訴，其聲明為：「反訴被告（即上訴人 ）應就其與反訴原告（即被上訴）蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂、訴外人蔡○春於民國86年3月21日協議成立之協 議書有關如原判決附表所示之財產取得情形、管理經過及現 況之相關事項向反訴原告為報告。」於本院縮減其反訴聲明 為：「上訴人應就其與被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、 蔡煥桂、訴外人蔡○春於民國86年3月21日協議成立之協議 書有關如『附表：被上訴人減縮暨補正請求上訴人報告事項 明細表（103.7.8）』所示之財產取得情形、管理經過及現 況之相關事項向被上訴人為報告。」（參見本院卷㈣第21～ 23頁、第92頁、第244頁背面），核屬民事訴訟法第255條第 1項第4款所定「減縮應受判決事項之聲明」之情形，依首揭 規定，應予准許。
乙、實體方面：
（甲）、本訴部分：
壹、上訴人方面：
於原審起訴主張：兩造為兄妹關係，上訴人與母親蔡○春及 被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於民國86年3月 21日簽訂協議書（下稱系爭協議書），內容為：「立協議書 人蔡○春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲 方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙 方同意訂本協議書，約定條款如左：第1條：雙方確認雙方 共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及 其他一切資產，乙方應得之部分淨值為新台幣（下同）1億 9000萬元。第2條：乙方願將所有應得部分之財產以1億9000 萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第3條： 前條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶 給付乙方1億1000萬元整，其付款方法如左：86年6月21日給 付2750萬元，86年9月21日前給付2750萬元，86年12月21日 前給付2750萬元，87年3月21日前給付2750萬元。……」， 系爭協議書之甲方為支付系爭協議書第3條之1所示2750萬元 中之2250萬元，乃以被上訴人蔡大元為借款人，上訴人及被 上訴人蔡瑞鳳為連帶保證人，於86年6月21日向三信商業銀 行（下稱三信銀行）營業部借款2250萬元，並提供被上訴人 蔡瑞鳳名下臺中市○○區○○段0地號土地供擔保設定抵押 權。被上訴人蔡瑞鳳另於90年5月8日向三信銀行營業部借款 330萬元，上訴人及被上訴人蔡大元為該筆借款之連帶保證
人，亦以同上地號土地供擔保設定抵押權。嗣被上訴人蔡瑞 鳳於95年5月9日向三信銀行營業部償還上開二筆借款包括本 金、利息及違約金分別為2247萬元（本金2246萬元）、308 萬元（本金307萬元），合計2555萬元後，以上訴人為家族 財產之實際管理者應負最終清償責任為由，向上訴人起訴請 求償還25,129,299元（已扣除上訴人代繳之地價稅399,265 元及房屋稅21,436元）借款，嗣經臺灣臺中地方法院（以下 簡稱臺中地院）以96年度重訴字第100號判決上訴人應給付 被上訴人蔡瑞鳳25,129,299元，及自96年1月10日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，上訴人不服該判決提起上 訴，亦遭第二、三審法院駁回而確定。嗣後被上訴人蔡瑞鳳 執該確定判決為執行名義，向臺中地院民事執行處聲請對上 訴人之財產為強制執行，上訴人即表示願主動履行該債務， 並於99年3月9日依臺中地院民事執行處製作之分配表所載債 權總金額計29,600,697元，購買同面額之三信銀行中正分行 支票交付被上訴人蔡瑞鳳之代理人歐○兒收受，並由被上訴 人蔡瑞鳳撤回強制執行之聲請在案。上訴人既然以自有財產 給付被上訴人蔡瑞鳳29,600,697元，依前開判決認定，上訴 人自得類推適用民法第546條第1項規定，向其餘公產所有人 即訴外人蔡○春、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂請求給 付。又蔡○春於00年0月間死亡，其義務由子女即兩造八人 共同繼承，故上訴人得請求被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥 桂各給付6,660,156元，得請求被上訴人蔡大元、蔡瑞鳳、 蔡玲瓏、蔡淑芬各給付740,017元。並聲明：⒈被上訴人蔡 大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬應分別給付上訴人740,017 元，及自99年3月9日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息；⒉被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂應分別給付上 訴人6,660,156元，及自99年3月9日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人為履行系爭協議書第參條「甲方（蔡○春、蔡大森、 蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂）尚應連帶給付乙方（蔡大元）壹 億壹仟萬元整」之約定，已支付第一期款共29,600,697元予 被上訴人蔡大元，上訴人自得主張依民法第280條、第281條 第1項、第2項規定，請求被上訴人給付內部分擔額。上訴人 前雖陳明本訴之請求權類推適用民法第546條，實則請求權 基礎為直接適用民法第280條本文、第281條第1項、第2項規 定，此係補充法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定， 非為訴之變更、追加。
上訴人否認受委託管理被上訴人所謂之公產，上訴人係主張 代系爭協議書之甲方五名連帶債務人履行對協議書乙方即被
上訴人蔡大元之給付義務，上訴人自得於清償後向系爭協議 書之甲方請求給付渠等各自應分擔之數額。況系爭協議書並 未約定由上訴人管理協議書雙方當事人所共有之財產，故被 上訴人辯稱上訴人未依民法第540條前段規定向被上訴人等 人報告財產之管理情形，其得行使同時履行抗辯權為由，拒 絕履行清償分擔額之義務，乃無理由。
被上訴人主張系爭土地清冊編號73至101所示38筆○○段土 地（下稱系爭○○段土地）、權利範圍百分之45之部分，為 上訴人以兩造共有財產所得，被上訴人自得請求上訴人將其 代表出售該土地所得價金，分配與被上訴人等七人，並得以 與本件請求為預備之抵銷抗辯。惟被上訴人未提出任何證據 證明系爭○○段土地係上訴人以共有財產購得；系爭○○段 土地係由訴外人黃○輝出資百分之十與上訴人及訴外人蔡○ 南、黃○珠、林○壁等人共同購買；況依100年3月10日書狀 所提附表B之協議書所示，上訴人等人曾以系爭○○段土地 向臺中市第三信用合作社儲蓄部設定抵押權貸款並用以支付 土地價金，被上訴人均未出資或清償該貸款本息。是以被上 訴人主張上開土地權利範圍百分之45部分為兩造共有之財產 ，並主張得以出售分配款與本件請求權相抵銷，對上訴人已 無任何給付義務云云，即無理由。
被上訴人所引兩造另案即臺中地院100年度重訴字第8號損害 賠償事件之判決，其認事用法有諸多違誤，上訴人已對該判 決提起上訴，該事件現由本院102年度重上字第52號審理中 而尚未確定，故該一審判決自不足以作為有利被上訴人認定 之依據。
上訴人否認對被上訴人負有不當得利之給付義務存在，被上 訴人所主張對上訴人之不當得利請求權（臺中地院101年度 重訴字第52號不當得利事件），仍於法院審理中，尚未確定 ，故被上訴人上開預備抵銷抗辯，亦屬無理由。 另原判決附件3計算書所載「扣除每人捌仟萬」，係因系爭 協議書之乙方即蔡大元先前已取得8000萬元，為求計算資產 淨值之公平及方便，始扣除每人8000萬元，非謂系爭協議書 之甲方每人均可取得8000萬元，更非指上訴人個人有給付系 爭協議書之甲方當事人每人各8000萬元之義務，故被上訴人 主張其亦得以該部分請求權與上訴人本件請求作第三順位之 預備抵銷抗辯，亦屬無理由。
貳、被上訴人方面：
（壹）、於原審抗辯：
被上訴人蔡大元部分：
㈠上訴人不爭執系爭協議書為分產協議書，故被上訴人蔡大
元於協議之後，已與家產立於不相干之地位，上訴人主張 被上訴人蔡大元仍應分擔繼承債務，即乏所據。 ㈡兩造之母蔡○春於00年0月間死亡後，全體繼承人即兩造 均未拋棄繼承，依法應共同繼承其遺產。蔡○春之遺產迄 今未分割，仍在上訴人管理中。又上訴人於99年3月9日向 被上訴人蔡瑞鳳清償後，向其他公產所有人請求分擔額， 然上訴人主張之債權係於99年3月間始發生，於蔡○春死 亡時尚未發生，自非繼承之標的，與繼承之債務分擔額無 涉。再者，上開遺產屬全體繼承人公同共有，在分割前無 從具體計算繼承人之分擔額，故在上訴人先就蔡○春之遺 產範圍、內容與價值如何等詳為舉證說明之前，其逕行請 求被上訴人蔡大元應分擔債務，亦屬無理。
㈢縱認被上訴人蔡大元雖已分家分產但仍就公產有分擔義務 ，則基於當事人間公產管理契約本旨、及民法第540條前 段規定，被上訴人等人均有權請求公產管理人即上訴人在 為本件請求之前，應先行就其管理公產等情負報告義務。 況被上訴人蔡大元已履行系爭協議書約定之移轉共有財產 所有權義務完竣，故本於系爭協議書、委任契約之法律關 係，有權請求上訴人就上開公產管理狀況負報告義務，並 得就此行使民法第264條規定之同時履行抗辯權，拒絕給 付。
㈣上訴人固主張其於99年3月9日以自有財產清償為管理公產 所負之二千餘萬元債務，但依前述預估蔡家公產自86年起 十餘年來利息累積即高達六、七千萬元以上，何以上訴人 不能以公產衍生之孳息為清償？又上訴人就是否確係使用 自有財產清償該債務，未見積極舉證，恐蔡家之公產已遭 上訴人侵占。若然，上訴人在民事上不僅違反委任契約約 定而應負契約、侵權行為債務不履行之賠償責任，在刑事 上更有觸犯刑法背信、侵占及偽造文書等罪責之嫌。 ㈤根據上訴人在臺中地院96年度重訴字第100號審理中提出 書狀所載內容，可證：⑴86年3月21日協議與蔡○江遺產 分割協議顯為二事，86年協議時顯有兩造共同承認存在應 另行估算價值之財產，並不以蔡○江名下已辦理繼承之財 產為限；⑵86年3月21日協議時納為公產之財產，亦不限 於登記在簽約當事人名下者，即便登記在當事人以外之人 亦包括在內；⑶上訴人在臺中地院96年度重訴字第100號 訴訟並未否定被上訴人蔡大元提出土地清冊與不動產評估 報告總覽（即86年3月21日協議書計算公產之清冊）之真 正，且更進一步承認於86年協議當時估算公產價值，即以 該清冊、不動產評估報告總覽作為評估公產價值之依據。
㈥上訴人99年10月14日書狀主張土地清冊編號73以後之土地 取得日期在蔡○江死亡後，顯非公產云云，已與上開被上 訴人另案所陳各節不符，不足採信。
㈦被上訴人蔡大元已履行系爭協議書約定之移轉共有財產所 有權義務，然上開不動產中，臺中市○○區○○段000地 號土地持分已遭上訴人擅自處分贈與其妻蔡黃○蘭，由此 事實，足證上訴人違背委任本旨，將受託管理之公產視為 其私產而私吞，實不足取。
㈧上訴人於臺中地院96年度重訴字第100號審理中，將被上 訴人蔡大元於86年分家時製作之土地清冊、不動產評估報 告總覽等二份文件於該案引為對其有利之證據，並主張該 等土地均作為86年3月21日協議書計算分配財產淨值之標 的，上訴人嗣後否認，違反禁反言原則，不足採信。 ㈨關於臺灣雲林地方法院96年度重訴字第69號、臺灣高等法 院臺南分院97年度重上字第82號等民事判決，被上訴人蔡 大元並非前開案件之當事人，亦非參加人，故上訴人援引 該判決結果主張系爭土地清冊中編號53～55等三筆土地為 上訴人與訴外人黃○村合資購買，對被上訴人蔡大元而言 無拘束力。又被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂及蔡丁生雖為前開 案件之參加人，然上訴人非渠等三人輔助之當事人，依民 事訴訟法第63條第1項前段規定之反面解釋，得主張本訴 訟裁判不當，是以全體被上訴人均得主張不受前開確定判 決之拘束。
㈩臺灣雲林地方法院96年度重訴字第69號、臺灣高等法院臺 南分院97年度重上字第82號確定判決之認定，於本件無參 考必要。蓋上開確定判決對上訴人所提答辯㈤狀內容並未 斟酌，且上訴人顯然於分產協議時全程參與，亦明知公產 土地筆數龐大，故委請建築公司鑑價及作成「不動產評估 報告總覽」，並據此作成系爭協議書，此亦有其於臺中地 院96年度重訴字第100號訴訟之具答辯㈤、㈥狀自承該119 筆土地清冊與不動產評估報告總覽均作為公產評估之標的 甚明，自不容上訴人否認。再縱使上開判決認定編號53～ 55等三筆土地非兩造共有屬實，亦僅將該三筆土地自土地 清冊中剔除，仍不得據此通盤否認該土地清冊所列者並非 86年3月21日系爭協議書之標的，此因每筆土地之取得情 形及登記名義人未盡相同，殊難以偏蓋全。
臺中市○○區○○段000地號等七筆土地載於「86年土地 清冊」編號為106、107、108、109、110、111、112，全 體被上訴人一致認係屬共有財產範圍，理由如被上訴人蔡 丁生、蔡泗龍、蔡煥桂提出之附表B。雖上訴人否認上情
，然依臺中地院81年度訴字第669號民事確定判決，即知 上開土地當時雖登記在訴外人蔡○雄名下，但事實上合資 者蔡○江，有原始出資35%之事實甚明。
被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂部分：
㈠上訴人於蔡○江死亡後自75年間管理公產迄今已二十多年 ，並未依民法第540條前段規定向被上訴人等人報告公產 之管理情形，故依上開規定，於上訴人履行該公產報告義 務前，其請求被上訴人分擔給付賠償金，為無理由。 ㈡縱認上訴人無依民法第540條前段規定先為公產管理報告 之義務，然被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等三人得向 上訴人行使同時履行抗辯權，主張在上訴人依民法第540 條規定履行公產管理之報告義務及依同法第541條規定交 付管理公產所收取之金錢、物品、孳息予被上訴人等人及 移轉管理公產所取得之權利予被上訴人等人之義務前，被 上訴人等人得拒絕履行分擔償還賠償金之義務。 ㈢若認上訴人得請求被上訴人等人分擔賠償金，惟上訴人迄 今並未將出售臺市○區○○段00000○0000○地號公產土 地所得價金（於扣除依蔡○春指示給予女兒部分外）之餘 額全部分配予被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等三人。 被上訴人等人爰依民法第541條第1項、第334條第1項前段 規定，以出售上開○○段土地可分配之價金債權為行使預 備抵銷抗辯。
㈣臺灣雲林地方法院96年度重訴字第69號確定判決之判決理 由並無拘束被上訴人等人之效力：
⒈上開確定判決當事人為上訴人及訴外人黃○津等人，被 上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂僅為參加人，被上訴人 蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬則非當事人及參加人 ，被上訴人等人既非該案當事人，即不受該確定判決理 由拘束。
⒉上開確定判決未斟酌兩造所不爭執之系爭計算書、律師 函、未傳喚被上訴人蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬 等人到庭查明事實真偽、未查證「不動產評估報告總覽 」附表㈠、㈡所示119筆土地是否為系爭協議書所約定 為蔡○江生前所或以其遺留資產所購置、未查證該案爭 執之三筆土地於63年間購買出資情形，遽認該不動產評 估報告總覽【包括附表㈠、㈡】為被上訴人蔡大元自行 製作、未經全體繼承人簽章確認、不得僅以前揭三筆土 地列於該「不動產評估報告總覽」，遽認上開三筆土地 為蔡○江出資購買云云，顯未經當事人、參加人、其利 害關係人為充分完足之辯論，亦未審酌前揭諸多證物，
故該判決部分理由亦無拘束其他當事人之效力。 ⒊被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂於臺灣雲林地方法院 96年度重訴字第69號審理時參加訴訟，既無從提出系爭 計算書及共有財產之管理資料（因系爭計算書係由上訴 人持有、共有財產係由上訴人管理），審理法院於判決 時亦無從斟酌上述證據，則上開判決結果應無民事訴訟 法第63條第1項前段規定之適用。
㈤上訴人提出不動產評估報告總覽【包括附表㈠、㈡】之土 地清冊，確為上訴人、被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂及蔡○春估算共有財產中不動產價額之土地清冊 ：蓋上訴人已於臺中地院96年度重訴字第100號案件訴訟 中，自認「不動產評估報告總覽」及附表㈠、㈡乃系爭協 議書計算公產之完整清冊；且上訴人於95年7月11日委由 律師發函雲林縣斗南地政事務所，該律師函附件所示27筆 土地即為不動產評估報告總覽之附表㈠編號42至52、編號 56至72之27筆土地（000地號於編號67及69重複列載，上 述編號共28筆土地實際上為27筆土地），可知不動產評估 報告總覽及附表㈠、㈡之不動產確為上訴人估算共有財產 之估價依據。再參以被上訴人蔡大元已具狀陳明不動產評 估報告總覽之附表㈠中其名下之不動產，業已依上訴人指 示為移轉登記等情，亦可知不動產評估報告總覽及其附表 之不動產屬共有財產至明。
㈥上訴人主張系爭計算書記載「銀行貸款1億8000萬」，係 指向台中市第七信用合作社（現為國泰世華銀行）、台中 市第三信用合作社（現為三信銀行）、上海商業儲蓄銀行 、寶島商業銀行（現為日盛商業銀行）等銀行之借款，上 訴人應詳為報告並提出相關憑證。另上訴人明知系爭計算 書已載明共有財產之貸款1億8000萬元，並於計算共有財 產淨值時扣除，卻故意不處理清償事宜，致坐落臺中市○ 區○○段0000○00000地號土地及同段000、0000建號建物 遭第七商業銀行實行拍賣抵押物之不利益。嗣上訴人再假 以其配偶蔡黃○蘭名義清償前述房地抵押貸款，進而於94 年12月7日以蔡黃○蘭個人名義登記受讓第七商業銀行之 債權及最高限額抵押權，造成所有抵押債務人即訴外人蔡 ○春、上訴人、被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥 桂等人積欠蔡黃○蘭債務之事實，及上述共有土地、建物 受制於蔡黃○蘭受讓最高限額抵押權之不利益，上訴人顯 已違背善良管理人之義務。上訴人應向被上訴人詳為報告 並說明理由之必要。
㈦系爭計算書所載「增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約
壹億伍仟萬」，已於計算共有財產淨值時先行扣除，上訴 人自應向被上訴人等人對此詳為報告及提出相關憑證，亦 須依系爭計算書計算共有財產淨值時約定先行「扣除每人 捌仟萬」之意旨辦理分配。
㈧上訴人代表於86年4月21日出售予第三人○○建設股份有 限公司之共有財產中○○段及○○段共38筆土地權利之45 %，包含86年「不動產評估報告總覽」之附表㈡土地清冊 編號73至101記載臺中市○區○○段○○○段○○號100及 101之註記原○○段土地）土地，實係為兩造之共有財產 。
㈨縱不能證明上訴人係以前述未分配予被上訴人等人之出售 上開38筆土地價金清償被上訴人蔡瑞鳳之債務，但上訴人 既尚持有前述出售該38筆土地之部分價金未分配予被上訴 人等人，被上訴人等人依民法第541條第1項規定，對於上 訴人即各有請求給付前揭所述出售系爭38筆土地未分配價 金之債權。又被上訴人等人對於上訴人之上開債權金額， 均大於上訴人得請求被上訴人等人分擔被上訴人蔡瑞鳳債 務之金額，被上訴人等人自得依民法第334條第1項規定， 以債權中相當於上訴人得請求被上訴人等人給付金額之部 分債權，對於上訴人為預備抵銷抗辯之表示。經抵銷後， 上訴人即不得再向被上訴人等人請求給付。
㈩坐落臺中市○○區○○段000地號等七筆土地，為兩造父 親蔡○江與訴外人蔡○二、蔡○南、○○公司、蔡○資、 蔡○義、李○棟等人共同出資購買，當時尚為○○段 000、000地號土地，於71年3月1日信託登記在蔡○雄名下 ，而上訴人於83年間陸續取得○○段000地號等七筆土地之 持分4479/10000，即屬蔡○江出資購買之持分，非屬上訴 人個人財產。
被上訴人蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬部分：
㈠被上訴人蔡玲瓏、蔡淑芬等六人均係在上訴人不服臺中地 院96年度重訴字第100號一審判決提起上訴後，於臺中高 分院97年度重上字第113號二審審理中始合法受告知，上 訴人主張被上訴人蔡玲瓏、蔡淑芬等六人不得主張臺中地 院96年度重訴字第100號判決不當云云，其基礎事實，顯 屬違誤。
㈡上訴人明知無提起本件訴訟之必要，竟刻意迴避臺中地院 96年度重訴字第100號判決認為應先從公產取償或清償之 見解，濫行起訴逕向被上訴人等人請求分擔，不僅違背身 為公產管理人之義務，更與上開判決之法律見解相違背， 上訴人之主張無理由。
㈢上訴人與被上訴人蔡瑞鳳、蔡大元另訂有履行承擔之契約 ，約定由上訴人負清償該二筆借款之責任，因上訴人未履 行其對銀行清償本金利息之義務，致被上訴人蔡瑞鳳受有 損害，被上訴人蔡瑞鳳乃向上訴人請求賠償損害，此經本 院97年度重上字第113號判決及最高法院98年度台上字第 1305號確定判決，均認上訴人之清償責任，係緣於當事人 另行約定之履行承擔契約，與系爭協議書內容如何約定無 涉；且履行承擔之約定，依法僅拘束契約當事人，其他未 參與約定之公產所有人或其繼承人，自無受拘束而強令其 分擔債務之責，本院97年度重上字第113號判決理由，與 臺中地院96年度重訴字第100號判決理由顯不相同，並未 引用該判決提出先從上訴人所管理之公產取償或以之清償 之說法，亦未贊同上訴人可類推適用民法第546條第3項規 定，向其餘公產所有人請求賠償之主張。
㈣依上訴人起訴狀之主張，可知上訴人自認之事實有三：⑴ 上訴人為兩造之父蔡○江死亡後遺留財產即公產之管理人 ；⑵確有家族公產存在；⑶公產於86年被上訴人蔡大元先 行分家後，其所有人由六人變為五人，即上訴人、訴外人 蔡○春、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等五人。而上 開事實，均為被上訴人等人所承認。詎上訴人在知悉被上 訴人等人提起反訴，主張公產管理人有向其他公產所有人 報告公產範圍及現況之義務時，竟又否認之，然上訴人既 已於起訴狀自認係公產所有人，且即除上訴人外，尚有蔡 ○春、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂共計五人之說詞 相符，應屬可信。
㈤上訴人為規避反訴之公產管理人報告義務，嗣竟於訴訟中 否認有公產之存在，並企圖以75年3月3日簽訂遺產分割契 約書之分配（形式上僅蔡○江名下之小部分財產），來掩 蓋蔡○江真正遺留之龐大家產未分配之事實。倘上訴人主 張兩造父親蔡○江之遺產已分配，並無家族公產乙事為真 ，為何上訴人於蔡○江死亡逾十年後仍與被上訴人簽訂系 爭協議書？又上訴人及兄弟間如何獲得高達15億元？若非 繼承蔡○江之財產及尚未分配之公產，如何稱之為「共有 」？足見上訴人事後改稱蔡○江遺產已分配，無家族公產 云云，均為不實。
㈥兩造於簽訂系爭協議書時就被上訴人蔡大元提出之不動產 評估報告總覽包括附表㈠、㈡所列計119筆之不動產，為 蔡○江生前出資購買，或蔡○江身後以其未分配之公產購 置之不動產均無異議。故關於不動產部分之範圍，依據被 上訴人蔡大元提出之不動產評估報告總覽包括附表㈠、㈡
所示之不動產為基礎，扣除屬於女兒名下之不動產同意不 列入分配外，其餘作為兩造協議應有部分不動產淨值之估 算標的，亦經上訴人在臺中地院96年度重訴字第100號審 理中所自承。但上訴人在原法院卻否認「有計算公產之不 動產完整清冊存在」之事實，益見上訴人所言不實。 ㈦訴人於95年7月6日冒名偽造、盜用被上訴人蔡丁生簽章， 逕向雲林縣斗南地政事務所辦理附表A土地清冊編號42、 43、49、50、51、52等六筆土地之所有權狀換發及登記手 續，案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以 98年度偵續字第357號起訴，臺中地院亦以99年度訴字第 1338號刑事判處上訴人偽造文書罪在案。據此可知，上訴 人不惜觸法以遂行其逐步淘空公產之計劃。未料嗣後經起 訴及判刑在案，不得不中輟續行處分登記在被上訴人蔡丁 生名下共有財產之行動，此亦為兩造在本件訴訟中「被上 訴人蔡丁生名下之共有財產」，目前仍能「維持原狀」之 原因。
㈧上訴人與被上訴人蔡瑞鳳、蔡大元三人間訂立履行承擔契 約，並因上訴人未履行其對銀行清償本金利息之義務，致 被上訴人蔡瑞鳳受有損害，並依確定判決給付包括法定遲 延利息及執行費用合計29,600,697元，均係「損害賠償金 」之性質，既非處理委任事務支出之必要費用，且係可歸 責上訴人之事由，與共有財產其他所有人或繼承人無關。 是以上訴人主張類推適用民法第546條第1項規定，向其餘 共有財產所有人即協議書上簽名之人，及向訴外人蔡○春 之繼承人即被上訴人蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬，請求分擔 清償分擔額之請求，顯無理由。
㈨倘認被上訴人等人應分擔上開損害賠償責任，則被上訴人 等人亦可主張行使下列預備抵銷抗辯，其預備抵銷之主張 有二：⑴對上訴人出售共有財產之○○段29筆土地，尚未 分配給被上訴人等人之價金債權主張抵銷；⑵上訴人自85 年起以偽造文書方式（臺中地院97年訴字第4733號刑事判 決），即偽造被上訴人等人名義為連帶保證人，並以不動 產評估報告總覽之附表㈠土地清冊編號7、8、9、28、29 、30、31、32等八筆共有土地設定最高限額抵押為自己向 銀行貸款之個人債務為擔保，達到以共有土地清償其個人 債務54,445,000元之目的，使上訴人受有免除對三信銀行 54,445,000元債務而受有利益，顯無法律上之原因，並致 共有財產遭受賤價拍賣之損失。故被上訴人等人依法對上 訴人自有其因而免除54,445,000元債務之不當得利返還請 求權存在。故被上訴人等人以不當得利返還債權與本件請
求主張抵銷，洵屬有據。
（貳）、於本院補充陳述：
上訴人為系爭共有財產之管理人，兩造間就系爭共有財產之 管理存有類似於委任之契約關係，被上訴人縱使於100年8月 2日表示終止兩造間系爭共有財產管理之委任關係，仍得主 張類推適用民法第540條後段之規定，請求上訴人就管理系 爭共有財產負報告義務。且上訴人之報告義務係委任契約之 先行義務，故被上訴人得主張類推適用民法第540條、第546 條之規定，於上訴人履行該系爭共有財產管理人報告義務前 ，被上訴人得主張拒絕分擔償還系爭款項。
被上訴人主張依民法第334條第1項前段抵銷之規定，以第一 順位債權，即被上訴人對於上訴人之○○段土地出售應分配 價金之損害賠償債權；第二順位債權，即被上訴人對於上訴 人之○○段土地貸款債務消滅之不當得利返還請求權，為預 備抵銷之抗辯。被上訴人雖已就上開損害賠償請求權及不當 得利返還請求權另案起訴請求，惟不影響被上訴人於本件抵 銷權之行使，並無違反一事不再理。
上訴人所提刑事竊佔案（以下稱另案竊佔）判決及臺中地院 97年度重訴字第92號拆屋還地事件（以下簡稱另案拆屋還地 訴訟）判決，不影響系爭土地清冊編號41坐落於臺中市○○ 區○○段000地號土地為系爭共有財產之事實。蓋被上訴人 蔡泗瓏及蔡煥桂於另竊佔案證稱上訴人並無○○段000地號 土地之管理權，係指上訴人為隱瞞其超越管理權限，占用該 土地擅自搭蓋鐵皮建物出租且未分配收益於其餘共有權利人 而言，無礙於被上訴人有關上訴人為系爭共有財產管理權人 及○○段000地號土地為系爭共有財產之主張。同理，被上 訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等三人以前述上訴人越權擅自 於該土地興建建物並出租收益之行為，本於渠等三人亦為登 記所有權名義人而訴請上訴人拆屋還地，不影響該土地為系 爭共有財產之事實。另被上訴人蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、 蔡淑芬並非另案拆屋還地訴訟之當事人，被上訴人蔡大元、 蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬並不受另案拆屋還地訴訟判決理由 之拘束。
上訴人告訴被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂偽造文書案，經臺中地 檢署以96年度偵字第11049號為不起訴處分，上訴人聲請再 議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以96年度上聲議字第16 10號處分駁回確定。上訴人在上開偵查案中承認該不起訴處 分附表一、二所述登記蔡泗龍、蔡煥桂名義土地均為蔡○江 所遺公產，且由上訴人管理公產，上訴人卻於本案否認公產 存在及其管理公產之事實，自非可採。又上開不起訴處分係
以被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡瑞鳳、蔡玲瓏及蔡 淑芬簽立之同意書作為被上訴人蔡煥桂並未偽造94年12月15 日蔡○春贈與契約理由之一。上開土地清冊編號5之○○段 00-0地號土地及其上建物既為公產，則蔡○春生前擬將該土 地及其上建物贈與被上訴人蔡煥桂，經其他權利人即其餘被 上訴人簽名同意，並無不合，上訴人所提同意書及不起訴處 分書，不僅無上訴人所稱與被上訴人主張矛盾之情形，反而 與被上訴人主張相符。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人主張類 推適用民法第546條第1項規定請求被上訴人蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂等三人各應分擔6,660,156元；被上訴人蔡大元、 蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等四人各應分擔740,017元，及均 自99年3月9日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 ，為無理由，因而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人 不服原判決提起上訴，其上訴聲明為：1.原判決廢棄；2.被 上訴人蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬應分別給付上訴人 740,017元，及自99年3月9日起至清償日止按週年利率百分 之五計算之利息；3.被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂應分 別給付上訴人6,660,156元，及自99年3月9日起至清償日止 按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上