臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度選上訴字第827號
上 訴 人
即 被 告 蕭智程
選任辯護人 李進建律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方
法院103年度選訴字第1號中華民國104年5月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度選偵字第5號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭智程設籍於彰化縣社頭鄉○○村○○○路000號，許書維 設籍於彰化縣田中鎮○路里○○街00號，2人均係公職人員 選舉罷免法所定具有縣議員候選人資格者，且同屬民主進步 黨（下稱民進黨）黨員，皆表態有意參選彰化縣第18屆第6 選區縣議員選舉。緣民進黨彰化縣黨部於民國103年1月23日 公告該選區之黨內提名名額為2人，有意代表民進黨參選者 ，得自103年2月10日起至同年月14日止至民進黨彰化縣黨部 領表登記。而蕭智程自行評估後，認彰化縣議員第6選區（ 田中鎮、社頭鄉、二水鄉）已有現任田中鎮長、社頭鄉長及 1位現任議員表態參選，上開3人各有相當競選實力，然第6 選區應選名額僅4席，其與許書維預料均可獲民進黨提名參 選，因2人票源重疊，競爭結果可能致2人均落選，蕭智程在 登記參選前，為與許書維商議選舉策略，遂於103年1月底至 2月初間，與許書維密集聯繫，雙方並約定於103年2月8日晚 間，在彰化縣員林鎮○○路0段000號「風尚人文咖啡館」商 談。待於103年2月8日晚間9時44分許，蕭智程復以其門號00 00000000號行動電話，撥打許書維所持用門號為0000000000 號行動電話，確認許書維是否到場，雙方依約於同日晚間9 時50分許，在風尚人文咖啡館碰面後，蕭智程旋要求雙方將 所持行動電話關機，待許書維關機後，蕭智程為能補足雙方 因競選已花費之費用，竟基於對於具有候選人資格者行求賄 賂而約其放棄競選及具有候選人資格者要求賄賂而許以放棄 競選之犯意，於上開時、地，向許書維表示「如果你退出， 我拿給你200萬元，如果我退出，你拿給我，我來佈局代表 ，發落副主席」等語，以兩人其中一方退選之方式，約許書 維放棄競選或許以自己放棄競選，而行求或要求賄賂，惟經 許書維當場予以拒絕。俟蕭智程、許書維於截止日前均至民 進黨彰化縣黨部領表登記，並經民進黨中央黨部審查通過渠 2人代表民進黨參選彰化縣第18屆第6選區縣議員選舉。迨許
書維因進入前揭風尚人文咖啡館前，已預先將置放在外套內 之另一行動電話開啟錄音模式，遂於103年4月間，檢具相關 事證後提出檢舉，而查悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，本件證人許書維於偵查中檢察官以證人身分予以訊問 ，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前 揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證 據，被告蕭智程、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前， 均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作 成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當 情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開 說明，依法均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪之客觀事實，業據上訴人即被告蕭智程（下稱被告 ）坦承不諱，核與證人許書維於檢察官偵查時及原審審理時 之證述相符（見103年度選他字第2號偵卷第49頁至第51頁、 103年度選偵字第5號偵卷第33頁至第34頁；原審卷第92-94 頁），且有民主進步黨彰化縣黨部103年6月16日民彰(丁14) 字第005號函暨所附民主進步黨彰化縣黨部103年1月23日公 告、行動通話明細、中華電信資料查詢、錄音譯文、103年
縣議員選舉候選人登記概況彙總表、彰化縣選舉委員會104 年1月30日彰選一字第0000000000號函暨所附臺灣省彰化縣 議會第18屆議員選舉候選人名單、當選人名單各1份、統一 發票翻拍照片2張、行動電話簡訊拍拍照片2張（見103年度 選他字第2號偵卷第10頁、第12頁至第13頁、第47頁至第47 頁反、第60頁至第61頁、103年度選偵字第5號偵卷第10頁、 第24頁至第30頁、原審卷第7頁至第8頁反、第60頁至第63頁 反）在卷可稽，復經原審勘驗被告於103年6月4日彰化縣調 查站詢問時、偵查中之錄音光碟核閱屬實，有原審103年11 月17日勘驗筆錄1份（見原審卷第38頁反至第46頁反）附卷 可佐，足認被告任意性自白核與事實相符。
(二)被告及其辯護人雖辯稱：公職人員選舉罷免法第97條第1項 之構成要件係行求期約或交付賄賂或其他不正利益等三個犯 罪行為態樣之一，再符合而約其放棄競選或為一定之競選活 動者二行為態樣之一，始構成犯罪；同條第2項亦同，要求 期約或交付賄賂或其他不正利益等三個犯罪行為態樣之一， 再符合而許以放棄競選或為一定之競選活動者二行為態樣之 一，始構成犯罪。是本件被告是否符合上開構成要件，說明 如下：１、依文義解釋，前開【行求期約】或【要求期約】 等二犯罪行為態樣或構成要件，必須完全符合其意旨，始得 符合該構成要件，此無庸多加說明即可輕易明瞭。且尤應注 意者，乃該條文係規定【行求期約】或【要求期約】，並非 規定【行求、期約】及【要求、期約】，亦即【行求與期約 】、【要求與期約】係【綁在一起之行為態樣】，即法定構 成要件之解釋，【行求期約】及【要求期約】須完全符合【 行求與期約】及【要求與期約】之意旨。本件被告與證人許 書維並未因為被告之行求期約之要約達成意思表示合致，且 雙方更再未達成協議、更不歡而散，甚而各自積極經營、各 自積極參與競選活動，且未影響選舉之公平性、亦未有因為 一方退選而有左右選情之能力，則被告理應不符合公職人員 選舉罷免法第97條第1項、第2項之罪嫌，即被告與許書維完 全未達成意思合致，如何論以符合【行求期約】、及【要求 期約】等構成要件？２、最高法院101年台上字第1643號判 決認為是否成立公職人員選舉罷免法第97條第1、2項之罪， 必須符合行賄者與受賄者意思表示合致及因上述意思表示合 致之原因而放棄競選或為一定之競選活動。且選罷法97條之 立法意旨，乃在於貫徹防止金錢介入選舉「搓圓仔湯」等之 弊端，維護選舉之公平與純正，而該所謂【搓圓仔湯】係 屬兩人已上互相意思合致才有【搓圓仔湯】之問題，若果僅 有一人吆喝、其他人完全不為理睬，如何【搓圓仔湯】？又
本件同選區共計7人參選，應選4人(婦女保障1人），並非屬 2人參選而當選1人之情況，並不會因為被告與證人間達成任 何意思表示，造成另一人即得當選之情，且被告與證人亦無 法操控選舉、亦無操控選舉之能力、更無可造成選舉之不公 平。縱然，被告與證人中1人退選，亦不代表任何1人會當選 ，此並不影響選舉之公平性。又縱然影響公平性，依據罪刑 法定原則，被告仍應符合犯罪行為之構成要件，始有以該 罪相繩之情云云。惟查：按公職人員選舉罷免法第97條第1 項（修正前為第89條，內容無變更）之對於候選人行求賄賂 ，而約其放棄競選罪，以行為人主觀上有行賄之犯意，而客 觀上有對於候選人求為給付賄賂，約使候選人放棄競選之行 為，且行為人所行求之賄賂可認係約使候選人放棄競選之對 價為其構成要件。而所謂「行求」指自行要求贈賄之意，不 以對方承諾為必要，亦即向對方求為給付賄賂之單方意思表 示行為，而一經要求，罪即成立，不問對方允諾與否；又公 職人員選舉罷免法第97條第1項之行賄棄選罪，以行為人有 對於候選人或具有候選人資格者，行求賄賂或不正利益，而 約其放棄競選或為一定之競選活動之意思表示，即已構成， 不以該候選人或該具有候選人資格者承諾為必要。向為實務 上一貫之見解，本院再進一步闡明如下（因要求期約或收受 賄賂或其他不正利益而許以放棄競選，論述相同，爰不贅述 ）：⑴公職人員選舉罷免法第97條第1、2項之構成要件，① 行為主體不限於特定範圍之人（即不限於其他候選人或具有 候選人資格之人）、②行為客體須為候選人具有候選人資格 之人、及③所行求(要求)期約或交付者，須為賄胳或其他不 正利益外，尚須④有行求（要求）期約或交付賄賂或其他不 正利益，⑤而約其放棄競選（而許以放棄競選）或為一定之 競選活動等要件。而本案爭點在於公職人員選舉罷免法第97 條第1、2項規定之「行求（要求）期約或交付（收受）」究 應解為「行求（要求）期約」、「交付（收受）」等二個階 段行為抑或係「行求（要求）」、「期約」、「交付（收受 ）」等三個階段行為。⑵按法律條文之文義的解釋應以法條 之文字及文法結構出發，據以確定其法律意義，當然倘若文 義解釋後有多種答案，即應配合其他解釋方法，而非侷限於 一種解釋方法。公職人員選舉罷免法第97條第1、2項條文固 未將行求（要求）期約或交付（收受）以頓號分開即行求（ 要求）、期約或交付（收受）；惟所謂「行求」，指行賄人 自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一 方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受 賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃
雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「 交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得 賄賂而加以保持或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受 ，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益 罪。自此以觀，可知：行求（要求）、期約、交付（收受） 等行為，其在程度上所實現者乃三個階段行為，有先後之別 ，若單純將「行求（要求）期約」合併為一個階段行為，實 無須再列「行求（要求）」而形成贅語，是行求（要求）、 期約、交付（收受）等三個階段行為，依法條之文字及其結 構出發，應認係三個階段行為，始合於法律條文文義解釋之 要求。從而，公職人員選舉罷免法第97條第1、2項條文所定 之行求（要求）、期約或交付（收受）應係指三個階段行為 ，而非二個階段行為甚明。則被告及其辯護人辯稱：本件【 行求期約】或【要求期約】，係【綁在一起之行為態樣】云 云，並不足採信。⑶公職人員選舉罷免法第97條第1項、第2 項，其立法意旨乃在於貫徹防止金錢介入選舉「搓圓仔湯」 等之弊端，維護選舉之公平與純正，故對於候選人或具有候 選人資格者，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其放棄競選或為一定之競選活動，或候選人或具有候選人資 格者，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放棄 競選或為一定之競選活動者，認應予以處罰，俾杜絕選舉之 歪風（最高法院101台上字第1643號判決參照）。依此判決 之意旨可知，對於候選人或具有候選人資格者，以行求、期 約或交付賄賂或其他不正利益，而為「搓圓仔湯」等類此之 約其放棄競選或為一定之競選活動，或候選人或具有候選人 資格者，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放 棄競選或為一定之競選活動者，應依公職人員選舉罷免法第 97條第1項、第2項之規定予以處罰。被告及其辯護人誤認上 開條文須兩造已達合致期約之「搓圓仔湯」方屬本條規範處 罰之範疇云云，自屬誤解而不足採。而被告基於對於具有候 選人資格者行求賄賂而約其放棄競選及具有候選人資格者要 求賄賂而許以放棄競選之犯意，於上開時、地，向許書維表 示「如果你退出，我拿給你200萬元，如果我退出，你拿給 我，我來佈局代表，發落副主席」等語，以兩人其中一方退 選之方式，約許書維放棄競選或許以自己放棄競選，而行求 或要求賄賂，惟經許書維拒絕等情，為被告所自承，則本件 原即二人均應參選，茍其中一方因上開原因而退選，自然影 響選舉之公平與純正，要屬當然，被告辯稱未影響選舉之公 平云云，自無足採。
(三)綜上所述，被告及其辯護人所辯，並不足採，本件事證明確
，被告犯行堪以認定。
三、論罪
本件被告向具有候選人資格之許書維行求賄賂，而約許書維 放棄競選彰化縣第18屆縣議員選舉，或要求許書維賄賂，而 許以自己放棄競選，雖經許書維俱予拒絕，依上開說明，仍 無礙於犯罪之成立。是核被告蕭智程所為，係犯公職人員選 舉罷免法第97條第1項之對於具有候選人資格者，行求賄賂 ，而約其放棄競選罪，及同條第2項之具有候選人資格者， 要求賄賂，而許以放棄競選罪。被告以一行為同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應從情節較重之對於具有候選人資 格者，行求賄賂，而約其放棄競選罪處斷。
四、刑之酌減
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字 第39號判決意旨參照）。查被告固對許書維行求賄賂，而約 其放棄競選，或要求許書維賄賂，而許以自己放棄競選，然 未達成棄選之目的，渠等日後均仍領表登記參選，且皆積極 進行競選活動，業據證人許書維於原審審理時證述在卷（見 原審卷第93頁），尚未實質剝奪選民選舉候選人之機會，被 告亦無因此獲得任何實質利益，而被告所觸犯之公職人員選 舉罷免法第97條第1項、第2項之罪，法定刑為3年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以上2,000萬元以下罰 金，如對被告前開犯行處以法定最輕本刑之3年以上有期徒 刑，猶嫌過重，不免過苛，誠屬法重情輕，衡情尚有可憫恕 之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
五、上訴駁回之理由
(一)原審審理結果認為被告犯公職人員選舉罷免法第97條第1、2 項之罪，事證明確，予以論罪科刑，適用刑事訴訟法第299 條第1項前段，公職人員選舉罷免法第97條第1項、第2項、 第113條第3項，刑法第11條、第55條、第59條、第74條第1 項第1款、第2項第4款、第37條第2項等規定；復審酌選舉乃 民主之重要基石，攸關一國政治良窳甚鉅，被告竟意圖以金 錢行求對手退選，或要求對手賄賂而自行棄選，敗壞選風， 剝奪選民之選擇機會，破壞選舉制度選賢與能及公民參與之 功能目的，所為實不足取，惟念其犯後終能坦承犯行，態度
尚佳，已有悔悟，且未達成棄選之目的，及被告犯罪之動機 、目的等一切情狀，量處如原審主文所示之刑；並說明：( 一)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因短於思慮，致 觸犯本案犯行，於原審審理時已坦承犯行，深表悔意，堪認 經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，法院認被告所 受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告被告緩刑4年， 以啟自新。又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，法 院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，爰 依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣 5萬元，以啟自新。(二)又按犯公職人員選舉罷免法第5章之 罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑 者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定 有明文，而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37 條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法 院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246號判決意旨 參照）。是就被告上開所犯，爰依公職人員選舉罷免法第11 3條第3項、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權3年。( 三)另應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於 未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追 徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以具體存在之特定 原物，始得宣告沒收。公職人員選舉罷免法第89條第4項前 段（即現行法第97條第4項前段）規定：預備或用以行求期 約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。其所謂預備 用以行求期約或交付之賄賂，仍以該賄賂已經備妥而得以特 定之物，始得據以宣告沒收（最高法院96年度台上第6046號 判決參照）。查本案被告上開犯行僅止於行求賄賂及要求賄 賂階段，並無具體提出賄賂，且尚未備妥而得以特定，自無 從依公職人員選舉罷免法第97條第4項規定宣告沒收，併予敘 明。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。(二)被告以上詞上訴，已據本院詳述如上，並無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日