臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度軍上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 潘欽茂
選任辯護人 張繼準 律師
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣南投地方法院103年度
軍訴字第1號中華民國104年4月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署103年度軍偵字第1號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘欽茂犯強制罪，共叄罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯 罪 事 實
一、潘欽茂前係南投縣集集鎮陸軍兵工整備發展中心（下稱集集 兵整中心）武化翻修廠志願役士官長（已於民國102年11月 11日退伍），於服役期間，竟為下列不法行為： ㈠潘欽茂於102年4月15日或同月16日之某日時，基於以強暴妨 害人行使權利之犯意，在集集兵整中心之管制室內，以手臂 勒住集集兵整中心武化翻修廠一兵卓政懋之脖子約1分鐘， 再持未開鋒之刺刀抵刺卓政懋腰部、胸部，繼將刺刀朝卓政 懋肋骨及胸部分別移動，以此強暴方式，妨害卓政懋行使人 身自由之權利。
㈡潘欽茂於102年4月18日或同月19日之某日時，基於以強暴妨 害人行使權利之犯意，在集集兵整中心之工作線上，以手臂 勒住集集兵整中心武化翻修廠一兵卓政懋之脖子約1分鐘， 又持未開鋒之刺刀抵刺卓政懋腰部、胸部或頸部後，繼將刺 刀朝卓政懋肋骨及胸部分別移動，以此強暴方式，妨害卓政 懋行使人身自由之權利。
㈢潘欽茂於102年6月間某日，基於以強暴妨害人行使權利之犯 意，在集集兵整中心之管制室內，先以「白癡」、「笨蛋」 、「智障」等語辱罵集集兵整中心武化翻修廠下士佟庭光（ 潘欽茂公然侮辱部分未據告訴），並以左手臂勒住佟庭光脖 子、右手持釘書機作勢要釘其臉部達1分鐘，以此強暴方式 ，妨害卓政懋行使人身自由之權利。
二、案經卓政懋訴由國防部南部地方軍事法院檢察署函送臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按刑事訴訟法第159條之5規定「（第1項）被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。經查，本案本判決所援引之下列證人（姓名均詳如 下述）於審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟當事人未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。貳、本院得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告潘欽茂（下稱被告）於原審審理時坦承其 先後2次以手臂勒住卓政懋脖子再持刺刀抵刺卓政懋腰部、 胸部或頸部，再將未開鋒之刺刀，朝卓政懋肋骨及胸部抵住 並滑動，時間約持續1分鐘；又於102年6月間某日，在集集 兵整中心之管制室內，以「白癡」、「笨蛋」、「智障」等 語辱罵佟庭光，並搥手臂、持釘書機作勢要釘臉等情（見原 審卷第16頁、119頁正、背面）；復於本院審理時坦承上開 犯罪事實不諱，並供稱「我承認有第一審判決記載之犯罪事 實，我用手臂勒住卓政懋之脖子約1分鐘等行為，第一次大 約4月15或4月16日，第二次大概在4月18、19日；我有對佟 庭光做上開事情」等語（見本院104年8月18日審判筆錄）。 並有下列事證可資證明：
㈠被告於上揭時間、地點，先後3次如何為強制犯行，亦據證 人即告訴人卓政懋、證人即集集兵整中心中士輕兵器修護兵 朱俊翰、證人即被害人佟庭光、證人即集集兵整中心一兵修 護兵駱建文、證人即集集兵整中心一兵輕兵器修護兵陳凱豐 等人分別證述歷歷（見南部地方軍事法院檢察署他字90號卷 第6、7、8、9、10頁、臺灣南投地方法院檢察署103年度軍 偵字第1號卷第8頁、103年度軍他字第2號卷第17、18頁、第 21至23頁、第25至27頁、第29至31頁、原審卷第80至86頁、 第103至108頁、第107頁正、背面、第108至113頁、第113至 116頁），核被告之自白與上揭證人之陳述內容大致相符， 堪信屬實。
㈡觀諸證人即告訴人卓政懋於原審審理時證稱：被告勒住伊時 刺刀抵著，掙脫動的話刺刀很尖很刺，所以伊不太敢動等語 （見原審卷第85頁）；證人朱俊漢於原審審理時證稱：卓政
懋當時有制止被告，請被告放開他，並說很痛，請被告不要 這樣，時間都維持大概1分鐘左右等語（見原審卷第112頁） ；證人駱建文於原審審理中證稱：卓政懋當下被架住沒有做 太大的動作，但是被架住一樣有點抗拒，動作沒有很大等語 （見原審卷第114頁）；證人即被害人佟庭光於原審審理中 證稱：被告在管制室用左手從後面將伊之脖子勒住，右手拿 釘書機作勢假裝要釘下伊之側臉，伊多少還是會感到怕，因 為被告是長官，所以伊不敢反應等語（見原審卷第107頁正 、背面）；證人朱俊翰於原審審理中證稱：被告對佟庭光作 勢要釘其臉部的時間大約也是大概1分鐘左右等語（見原審 卷第112頁）。可知被告對告訴人卓政懋所為上開2次犯行， 均係以刺刀抵住卓政懋身體致卓政懋不敢任意移動，顯係對 卓政懋施以物理上強制力之強暴行為，且均持續1分鐘；又 被告對被害人佟庭光所為上開犯行，係以左手從後面勒住佟 庭光之脖子，復以右手拿釘書機作勢朝佟庭光臉部釘下，亦 持續1分鐘，足認被告上開行徑，均妨害卓政懋、佟庭光行 使人身自由之權利。
㈢至被告行為時係集集兵整中心武化翻修廠志願役士官長，對 其部屬即告訴人卓政懋所為上開2次強制犯行，固以前揭強 暴方式為之，惟按陸海空軍刑法第44條之凌虐，係指逾越教 育、訓練、勤務、作戰或其他軍事之必要，使軍人受凌辱虐 待之非人道待遇行為，此觀之新修正之陸海空軍刑法第44條 第3項規定自明，可知「凌虐」係以強暴、脅迫或其他方法 違反人道之凌辱虐待方法，加諸於人，使人在肉體或精神上 不堪忍受，除重視被凌虐者之身心有無受創害之感受外，就 凌虐者所施以之凌虐行為，客觀上須達到有使人無法容忍之 不人道程度。本件被告否認其此部分所為有凌虐部屬之犯意 ，且依證人即告訴人卓政懋於原審審理時證稱：被告勒住伊 脖子時會痛，因為勒蠻緊的，而當下是真的有點太痛了，覺 得被告玩得太超過了，但伊認為沒有達到凌虐那麼嚴重的感 覺等語（見原審卷第85頁）；又證人朱俊翰、佟庭光於原審 審理時均證稱被告對卓政懋之行為看起來像在開玩笑，只是 有點太超過了等語（見原審卷第107頁至第111頁），可知被 告此部分所為，雖妨害卓政懋行使人身自由之權利，然尚未 達到無法容忍之苛酷或不人道之「凌虐」程度，復無證據足 資證明被告有何凌虐告訴人卓政懋之行徑，自難遽以陸海空 軍刑法第44條第1項罪名相繩。
㈣綜上所述，被告所為3次強制犯行事證明確，均應依法論科 。
二、論罪之說明：
㈠按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以 被害人之自由完全受其壓制為必要。又行為人以加害他人之 意思通知他人，使其產生畏懼，係為達強制罪之目的，自屬 包括於以強暴、脅迫使人行無義務之事之同一意念中，縱其 所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為強 制罪之部分行為。核被告所為上開犯行，均係犯刑法第304 條第1項之強制罪。
㈡被告所為如犯罪事實欄一㈠所示2次強制犯行，雖妨害告訴 人卓政懋行使人身自由之權利，然尚未達到無法容忍之苛酷 或不人道之「凌虐」程度，復無證據足資證明被告有何凌虐 告訴人卓政懋之行徑，已見前述；又被告所為如犯罪事實欄 一㈡所示強制犯行，固使被害人佟庭光心生畏懼而致生危害 於安全，惟被告所為恐嚇行徑係強制犯行之部分行為，不另 論罪。檢察官起訴書認被告上開所為，係分別犯陸海空軍刑 法第44條第l項長官凌虐部屬罪、刑法第305條恐嚇危害安全 罪，起訴法條尚有未洽，均應予變更，惟因兩者之社會基本 事實相同，本院應逕予審究，附此敘明。
㈢被告先後所為上開3次犯行，均犯意各別，行為互異，應予 分論併罰。
三、原審調查後對被告論罪科刑，固非無見，惟被告所為如犯罪 事實欄一㈠所示2次強制犯行，其犯罪時間分別為102年4月 15日或同月16日之某日時、及102年4月18日或同月19日之某 日時，已見前述，原審未詳予究明，就被告此部分所為犯罪 時間略謂「自102年4月15日起，迄同月19日之漢光演習期間 內，分別．．．2次」（見原審判決第1頁事實欄第6、7、10 、11列），顯有未洽；又被告所為如犯罪事實欄一㈡所示強 制犯行，固使被害人佟庭光心生畏懼而致生危害於安全，惟 被告所為恐嚇行徑係強制犯行之部分行為，不另論罪，亦詳 見前述，原審判決雖同此論述（見原審判決第7頁第15至18 列），惟卻認定被告此部分所為係「基於恐嚇危害安全．． ．之犯意」、「被告對被害人佟庭光犯強制及恐嚇罪部分」 ，並於據上論斷欄援引刑法第305條（見原審判決第1頁事實 欄第第12列、第5頁倒數第7列、第10頁第14列），乃就被告 此部分恐嚇行為亦予論究，亦有未合；再按法院不得就未經 起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，本案檢察 官起訴書認被告上開所為，係分別犯陸海空軍刑法第44條第 l項長官凌虐部屬罪、刑法第305條恐嚇危害安全罪，起訴法 條尚有未洽，均應予變更，惟與被告前揭所為強制犯行，兩 者之社會基本事實相同，本院應逕予審究，已詳見前述，原
審判決僅見據上論斷欄援引刑事訴訟法第300條，卻未予理 由欄內詳加敘明如何逕予審究檢察官未起訴之罪名，竟謂「 查無其他積極證據足認被告涉有凌虐部屬行為．．．本院本 應就此部分為無罪之諭知，惟因本院經當庭諭知並更正起訴 書所載此部分之罪名（見本院卷第112頁反面），均認被告 此部分之2行為，若均成立犯罪，與前開論罪部分均有行為 之同一性，得認與一行為觸犯數罪名之構成要件相侔，均應 構成想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知 」云云（原審判決第10頁第5至12列），認事用法自有違誤 。被告上訴意旨指摘原判決量刑太重，固無理由，且就原判 決此部分未當之處未予指摘，惟原判決既有上開可議之處， 應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其犯罪動機係自認開玩笑，惟其所為已妨害 告訴人卓政懋、被害人佟庭光之人身自由權利，對社會治安 已生危害，暨其犯後於本院審理中坦承犯行之態度、智識程 度、家庭經濟狀況、犯罪方法、手段等一切情狀，分別量處 如主文第2項所示之刑，併定其應執行刑及諭知易科罰金之 折算標準，以資儆懲。
五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告率為本案強制 犯行固殊值非難，惟本院考量被告3次犯行所生危害尚非至 鉅，且被告犯罪後，已於原審審理向告訴人卓政懋、被害人 佟庭光道歉，告訴人卓政懋亦表示沒有想要追究這件事（見 原審卷宗第86頁、第119頁、第121頁背面），復於本院審理 時坦承犯行，足信被告已有悔意，本院綜合審酌上情，認被 告經此偵審程序及罪刑宣告教訓，當知所警惕，應無再犯之 虞，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款規定宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第304條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鍾 貴 堯
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第304條（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。