臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第112號
上 訴 人
即 被 告 王健光
選任辯護人 張仕賢律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104 年
度侵訴字第33號中華民國104 年5 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第1493號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○先前曾至代號000000000 （真實姓名、年籍均詳卷， 下稱乙○）與其友人在臺中市○區○○○路000 號合夥經營 之「上品活海鮮店」消費數次，而於民國103 年9 月19日晚 間，甲○○又與其友人陳於慶同赴上開海鮮店聚餐。約至晚 間10時許，甲○○以香菸抽完欲到陳於慶停放在店外路邊停 車格之自小客車上拿取香菸為由，邀乙○同行。俟2 人到達 該自小客車停放處時，甲○○即萌生強制猥褻之犯意，先佯 稱在副駕駛座找不到香菸，嗣進入後座並要求站立於車門旁 之乙○將其包包遞交，迨乙○伸手遞交包包時，甲○○旋即 出手拉住乙○之手，順勢將乙○往車內拉，致乙○重心不穩 ，向甲○○正面撲倒，乙○之手為維持平衡，支撐車內地毯 而折到，甲○○即違反乙○之意願，以雙手環抱乙○腰部， 並親吻乙○臉頰，乙○隨即向甲○○喊稱：「Don't touch me！」，並用手掙扎反抗，未料甲○○猶不罷手，仍用力環 抱乙○，強行親吻乙○嘴巴，且將舌頭伸進乙○口中，而以 此方式違反乙○之意願，對乙○強制猥褻得逞。乙○於過程 中除為維持平衡，手支撐車內地毯而折到外，於掙扎時膝部 亦撞擊車門，因而分別受有手及膝挫傷等傷害。二、案經乙○委由賈俊益律師為告訴代理人具狀訴請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。又裁判及其他必 須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確 有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式 行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3 點定有明 文。本判決為避免被害人乙○之身分遭揭露，故僅記載乙○
代號（乙○真實姓名、年籍均詳卷），合先敘明。二、證據能力之說明
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。本案證人即被害人乙○、證人吳百舜、陳於慶 於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務
及偽證之處罰後，均已先後具結而擔保其證述之真實性，且 無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時 有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事；且證人即被 害人乙○、證人吳百舜、陳於慶於原審審理時，業經傳訊進 行交互詰問程序，被告及其辯護人已對上開證人行使對質詰 問權，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，應 認證人即被害人乙○、證人吳百舜、陳於慶於檢察官偵查時 所為證述均有證據能力。
㈡本判決下列引用被告以外之人於審判外所為之其他供述證據 （即林新醫療社團法人林新醫院診斷證明書、證人陳於慶使 用通訊軟體LINE之陳述截圖），縱不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條得例外採為證據之規定，然公訴人、被告 及選任辯護人於本院調查證據時，知有不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該證據作成時 ，應無公務員違法取證不得採為證據之情，認作為證據應屬 適當，依同法第159 條之5 規定，有證據能力。 ㈢至於被告於通訊軟體LINE之陳述及電話簡訊之陳述（包括被 告與陳於慶使用通訊軟體LINE之陳述截圖及被告傳至886933 ***350號行動電話之簡訊截圖），係被告於審判外之陳述， 但無傳聞法則之適用，有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，曾與證人陳於慶一同 到乙○當時與友人合夥經營之「上品活海鮮店」聚餐、飲酒 之事實，惟矢口否認有對乙○強制猥褻之犯行，辯稱：伊當 時應該已經酒醉了，對於乙○指述之上開事實沒有印象，伊 確信自己沒有做這件事。事後，伊雖然有發簡訊向乙○道歉 ，但只是個人的處事習慣，尚未明瞭事情的來龍去脈，事後 想想伊絕無對乙○強制猥褻之情云云。選任辯護人則為被告 辯護稱：⑴乙○之陳述無論係與告訴代理人所擬告訴狀內容 或其偵查及審判中之證述兩相比較，均有前後不一之情，又 與證人吳百舜之證詞不符，不足採信。⑵即便被告有親吻乙 ○之情事，時間甚為短暫，被告沒有滿足自己性慾之意思， 不應構成強制猥褻罪云云。然查：
㈠按依經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊 問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具 備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、 態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，則證人於歷次之陳述
中，有些許之差異，乃在所難免。況人之觀察力、記憶力、 表現力，本各有其極限，且其觀察時，往往未慮及將被應用 於訴訟上，其觀察、記憶與表現，難免無法甚為完整，故告 訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予 誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實 之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高 法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人即被害人 乙○指訴被告對其強制猥褻之過程，先於103 年11月4 日偵 查中指證稱：「…（檢察官問：於何時、地遭被告強制猥褻 ？）如告訴狀所載，地點是在進化北路389 號附近的路邊停 車格，被告強行抱住我及親吻我嘴巴並有把舌頭放到我嘴巴 內，因為我是那間餐廳的股東，被告友人陳於慶的車子是停 在餐廳附近的收費停車格，被告是餐廳的客人，被告藉口說 沒有菸，他的朋友陳先生就拿鑰匙請我帶被告去車上拿菸， 他（被告）的包包原本是放在前座，就假藉沒有拿到，就打 開後座，去後座找，我把前座的包包拿到後座給他（被告） ，我想說是他（被告）的包包就想請他找仔細一點，我是在 車外拿給他（被告）的，之後他（被告）就把我拉進後座， 我就被被告抱住了，他（被告）說我非常的Nice，並親我一 下，我就跟他（被告）說Don't touch me，我掙扎一下，我 的右手因此有受傷，被告又把我抱住，我的右腳去踢到門， 也有受傷，之後被告在強吻我時，剛好他（被告）的朋友陳 於慶覺得我去太久了，還沒有過來，就請…吳百舜來找我， 他（吳百舜）就看到我被抱住，吳百舜叫我綽號「○媽」， 被告就馬上放開我，我就跟吳百舜說，他媽的王八蛋…之後 我就走回餐廳，告訴帶被告來的陳於慶…（問：其他意見補 充？）被告當天有向陳於慶承認非禮我，因為我走回餐廳時 跟陳於慶說被告有非禮我，陳於慶有質問被告，被告也有承 認。」等語（見他卷第8 頁正反面）；嗣於原審審理時經交 互詰問證稱：「…（辯護人問：為何告訴狀裡沒有寫被告親 吻妳的嘴巴並將舌頭伸進妳的嘴巴內）事發時我很慌張，我 沒有注意到（告訴狀）這一部分，律師陳述的內容我也是認 為大約就可以，檢察官問我的時候，我有回答所有的過程… （辯護人問：妳如何離開車子？）我聽到吳百舜說『○媽有 人找妳』，後來被告放開我，我就站起來，就跟吳百舜說我 罵被告『王八蛋』…（檢察官問：妳在偵查中證稱被告的強 制猥褻過程是否實在？）實在…當天被告沒有菸，他（被告
）的菸放在陳於慶車上…我是跟陳於慶一起到店裡，所以陳 於慶的車子停在哪裡我知道，所以陳於慶就把車鑰匙交給我 ，我陪同被告去車上拿菸，被告在車前副駕駛座說他找不到 菸。就開後座的門到副駕駛座後方的後座來，被告坐進去後 ，被告請我把他的包包拿給他…我將包包拿給被告後，被告 就拉我的手將我拉進車內，然後正面抱住我，我的手因此在 車子的地毯折到，他先親我，我就反抗並跟被告說『Don't touch me』，我反抗時被告又把我抱住…被告抱住我，我的 臉就疊在他的臉上，被告的嘴有碰到我的嘴巴，被告就親我 的嘴巴，我有繼續反抗…被告有兩次親到我，一次是親到我 的臉，一次是親嘴巴，我之前有跟檢察官說被告親我嘴巴… （檢察官問：驗傷單裡有膝和手挫傷，是如何造成？）膝挫 傷可能是掙扎時有踢到門，手挫傷是被告拉我時，我撲倒時 有折到手…（檢察官問：被告的行為是否讓妳感到厭惡羞恥 ？）是的。…（辯護人問：被告親妳的時候，被告的手放在 妳身上何處？）他正面環抱我的腰…是雙手環抱…（審判長 問：被告當時神智是否清醒？）很清醒。…（審判長問：當 天被告除了對妳做這樣的動作外，言語上有說什麼嗎？）沒 有，被告曾經有說過我非常Nice，就在前一次來店裡時說的 」等語（見原審卷第64頁至67頁）。經詳細勾稽證人乙○上 開2 次指證內容，除被告有無親吻乙○臉頰、親吻的次數及 過程中被告曾否對乙○說乙○非常Nice等細節有些微差別外 ，其餘就被告如何與乙○同行到證人陳於慶的汽車、被告係 坐進後座後，要求乙○遞送包包，趁機拉乙○的手進車內， 並順勢強抱乙○、以嘴親吻乙○嘴巴，甚至將舌頭伸進乙○ 口中，以及證人吳百舜到停車位附近找乙○時，被告才將乙 ○放開等主要事實，乙○之指證皆始終一貫，並無顯而易見 之差異或前後矛盾、相互齟齬之情可言。況且，本件案發時 間為103 年9 月19日，乙○於偵查結證時已歷1 個半月，於 原審交互詰問時更已經過7 個月，其前後指述有上述之一致 性，已屬不易。再由乙○受被告辯護人詰問時之表現觀之， 乙○對於上開令其不悅之經歷，顯不願詳細回憶，且乙○表 示其受交互詰問、又遭質疑其與告訴代理人具狀告訴之內容 ，無異係對其二度傷害等情，若冀求乙○2 次指證遭被告強 制猥褻之細節，均能精確無誤，毫無瑕疵，自屬強人所難， 故其為上開前後一致之指證，已屬難得，當無從摭拾乙○各 次陳述「細微枝節」稍有不符之處，逕認其全部之指證不足 採信。
㈡再者，依乙○上開證述內容可知，本案雖無其他證人直接目 擊乙○受被告強制猥褻之過程，亦無相關生物跡證可為佐信
。然證人吳百舜於偵查中證稱：其到「上品活海鮮店」外停 車格找乙○時，確有看到乙○站在汽車車外，被告坐在汽車 後座，乙○有「罵」被告，但罵什麼已不記得了等語（見他 卷第14頁）；而其於原審審理時再次確認偵查時之結證內容 真實，並證稱伊看到乙○當時站立位置是在小客車開啟的後 車門「內側」、有聽到乙○對被告大聲說話等情（見原審卷 第71頁反面至72頁），核與乙○前開指證被告將乙○放開後 ，乙○與被告2 人之相關位置及乙○對被告罵「王八蛋」等 情大致吻合。本院衡之被告與乙○素無怨隙，乙○既為前開 海鮮店之股東，被告乃前來海鮮店聚餐消費之客人，若被告 未對乙○有逾矩非禮之舉動，乙○當無在餐廳外對被告口出 惡言之可能。又案發時，被告係與乙○一同至證人陳於慶駕 駛前來海鮮店之車上拿菸，事後乙○返回海鮮店內曾告知證 人陳於慶遭被告強吻之事，證人陳於慶即向被告求證，被告 先予否認，後來才在乙○面前坦白承認乙節，亦經證人陳於 慶分別於偵查中及原審交互詰問時結證明確（見他卷第19頁 正反面、原審卷第67頁反面至71頁），核與乙○指證其返回 海鮮店後將遭被告非禮一事告知證人陳於慶等語不謀而合。 本院參之證人陳於慶證稱其與被告係十餘年的好友，有業務 合作之情，被告南下臺中，幾乎均由證人陳於慶接待，而證 人陳於慶認識乙○僅約1 、2 年（見原審卷第71頁），事發 後居間協調不遺餘力。換言之，證人陳於慶與被告之情誼遠 超過其與乙○之情誼，斷無在偵查中及原審審理時附和乙○ 之指證來誣陷被告之理。因此，乙○之指證與證人吳百舜、 陳於慶之證述彼此相符，應堪信實。
㈢又當被告坦認非禮乙○後，證人陳於慶為避免雙方尷尬，即 請其他友人先送被告離開海鮮店到附近旅館投宿，翌（20） 日起被告即傳簡訊至886933***350號行動電話向乙○道歉， 有手機截圖畫面存卷可憑（放置於他卷不公開資料袋內）， 被告固辯稱此舉係伊尚未明瞭事情來龍去脈前之個人處事習 慣，事後想想伊絕無對乙○強制猥褻云云，然查： ⒈本院節錄被告傳送予乙○之簡訊內容如下：
⑴103 年9 月20日：「我不知道怎麼會如此（太離譜＆下流） …我虧對您…對不起…，也請您能原諒，慶哥剛剛也講，叫 我以後不要喝酒了」、「…剛剛慶哥有回…可是做錯了…對 不起」、「今天忙完，過程中慶哥告知後非常自責…對不起 您與慶哥…對不起…對不起…對不起…」、「祈望我的過錯 能彌補＆祝福您…平安喜樂…」、「在回程車上…好難過… 自責…難過…虧咎…」、「對不起（13次）…車上好難過… 對不起…」、「對不起（14次）…我對不起您與慶哥…」。
⑵103 年9 月21日：「對不起（14次）」、「自從昨天被告知 酒後失態的事情到現在，雖然自己心情一直很差、自責、懊 悔、難過不已…但是更嚴重損壞您與陳經理對我造成相關的 影響…我已闖的事無法挽回，但懇請您們原諒，也無顏、沒 臉讓您們視我為朋友了，自從知道酒後失態後雖然心情很糟 糕、持續不斷自責懊悔…，經不起再次打擾您…對不起您們 、對不起，對不起」、「對不起」、「對不起」、「對不起 …我很無恥…對不起」、「…這次嚴重到Line提到自香菸的 片段到飯店起床之間的事，完全沒印象…，還對您造成嚴重 失態現象，給大家添麻煩，還連累陳經理去處理我造成的爛 攤子，這次造成這麼糟糕的問題…。真的對不起您們…」、 「我會嚴重警惕自己，從今以後不再喝酒了，對不起您…對 不起大家…」。
⑶103 年9 月23日：「○小姐，您好：今天上午陳於慶經理… 有告知您們協議的事。真的很抱歉9/19晚上陳經理與您共同 搭車到貴餐廳用餐喝酒，至於我在酒醉後發生的情形，也是 您與陳經理後續轉告才知道，我儘力透過您們轉告的內容去 知曉，雖然當時我已無意識狀況，基於我以往的態度一定會 先向您致歉，過程中亦電話及簡訊中不斷向您致意及自責， 直至您將我的致歉認定為騷擾後，就無法再向您致意了。今 天您們在議員服務處協議後，需要我賠償（捐款）新臺幣貳 拾萬元，與家人轉述與意見溝通後，您們也無法降價，真的 付不起該金額…思考了很久後，覺得就讓法律去判定，若需 我該承擔與教訓，我應面對此次發生的事…」。 ⒉上開簡訊經對照同段期間被告與證人陳於慶以通訊軟體Line 之對話內容（亦放置於他卷不公開資料袋內），被告於103 年9 月20日對證人陳於慶首稱：「今天傳簡訊…自我懺悔… 似乎○小姐都不接受」；陳於慶回覆「他生氣是一定的，知 道的每個人都很氣」；被告又詢問「在場有哪些人？」，證 人陳於慶告知「你假裝找菸，把她拖到車上強抱、強吻」， 被告即回答「對不起…自己酒醉闖禍…」等語，其後答稱沒 有印象、不知道當時狀況。而103 年9 月21日被告以大篇幅 表白當日事發過程僅記得與乙○到車上拿菸前之情況，及事 後自我反省、悔過，雖仍稱「…到底在車上拿菸時想什麼事 、發生什麼事、做什麼事，喝到醉酒也不知如何」云云，但 同日被告亦對證人陳於慶陳稱「從那天您開車載她及過程中 抽菸與我談話，也許是我錯覺以為很熟，所以喝酒後就未掌 握分寸、隨便…冒犯之情形，我已不知。可是實際上只是客 氣吧！錯估她與您對我是相同。以致…。我真的失敗…」等 語，已透露出被告於事發前對乙○存有一廂情願的遐想，而
經酒精催化後，確有對乙○為前開犯行，此由證人陳於慶回 應其以電話與乙○聯繫，乙○告知伊事發前「她跟你抽菸， 你說很喜歡她，她基於禮貌沒有回應，結果你強拉她到車上 非禮後，她想到你說喜歡她就噁心，在拉扯中她手有淤青、 腳也在拉扯中撞到車門，罵了好久，我說你醉了她更氣，你 走路都好好的並沒有人攙扶，她認為你推卸責任」等語，即 可獲得證實。
⒊綜合上開被告傳送給乙○之簡訊內容及被告與證人陳於慶以 通訊軟體Line對話內容觀察可知，被告於103 年9 月20日、 21日兩天，向乙○道歉之殷切、悔過之積極，溢於言表，猶 對其與乙○、證人陳於慶三人同車至前開海鮮店聚餐，並與 乙○抽菸、菸抽完後一同至車上拿菸之過程及自己主觀上曾 對乙○態度存有若干遐想等情，均記憶深刻。是被告辯稱： 其就拿菸以後對乙○所為情節不復記憶云云，實屬可疑。尤 以本案乙○指訴之事，若有其情，除對乙○之名譽至關重要 外，被告應負之民、刑事責任亦難等閒視之，被告係具有相 當社會經驗與地位之人（如下述），應知對乙○為前述道歉 、認錯之行為豈能兒戲，故其辯稱其就到車上拿菸以後所為 俱不復記憶，且上開道歉簡訊僅係其不明就裡前之一貫處事 方式云云，均難採信。
㈣此外，若干飲酒之人酒醒後對過去經驗、所作所為產生記憶 空白，待提示相關證據資料後，始恍然大悟者，在一般人之 生活經驗中並不少見，尤其近年來因錄影設備之盛行，部分 人酒後，發生令人啼笑皆非之脫序行為，亦常見諸於媒體報 導。換言之，飲酒之人主觀上對於過去所作所為，即便已不 復記憶（記憶空白），亦不能排除客觀上確有此事實之存在 ，已為一般人之識見。從而，被告辯稱其酒後對於當日所發 生之事，均無印象，確曾向乙○發送前開道歉簡訊，但「事 後想想」確無乙○所指情節云云，亦非可採。
㈤綜上，被害人乙○之一貫指述，既有與其指述相符之證人吳 百舜、陳於慶等人前開證述及被告上開簡訊、Line之對話內 容並林新醫療社團法人林新醫院診斷證明書等可為補強證據 ，則被告於上開時、地，確有違反乙○之意願，對乙○為上 開行為之事實，堪以認定。
㈥又按刑法所謂之猥褻，係指姦淫行為以外，行為人基於滿足 自己性慾之主觀犯意，外觀上，依一般社會通念咸認足以誘 起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一 切行為而言；而性騷擾防治法第25條第1 項處罰之性騷擾罪 ，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2 款所列之 性騷擾意圖，以乘被害人「不及抗拒」之違反意願方法，對
其為與性或性別有關之「親吻」、「擁抱」或觸摸臀部、胸 部或其他身體隱私處之行為。質言之，刑法猥褻罪與性騷擾 防制法第25條第1 項之罪的差異：前者，行為人主觀上係以 被害人為洩慾之工具，以求自我性慾之滿足，後者，僅意在 騷擾觸摸對象，但不以滿足自己性慾之必要；客觀上，猥褻 行為與性騷擾行為均出於違反被害人意願之方法，但前者非 僅短暫之干擾、亦不以彼此身體接觸為必要，但須達影響被 害人性意思形成與決定之自由，後者，則利用被害人不及抗 拒之際，出其不意乘隙為短暫之身體接觸。換言之，性騷擾 防制法第25條第1 項之罪雖例示「親吻」、「擁抱」或觸摸 被害人臀部、胸部或其他隱私處之行為，惟解釋上，不能遽 論上開行為，僅構成性騷擾罪，而不能構成強制猥褻行為。 究竟構成何罪，端視行為人主觀是否以此身體之接觸行為來 滿足自己性慾，及客觀情狀上，行為人是否係趁被害人不及 抗拒（而非不能或不知抗拒），出其不意而為，或依行為之 客觀情狀、行為久暫以推論加害人之主觀心態。查本案固無 證據證明被告2 次親吻乙○時間之久暫，然由乙○之指證全 部過程觀之，被告係坐在汽車後座時，要求站立於車門旁之 乙○將其包包遞交，迨乙○伸手遞交包包時，被告隨即拉著 乙○的手，將乙○往車內拉，乙○重心不穩，乃向被告正面 撲倒，被告趁勢以雙手環抱乙○腰部，並親吻乙○之臉頰， 乙○隨即向被告喊稱：「Don't touch me！」，並用手掙扎 反抗，未料被告猶不罷手，仍用力環抱乙○，強行親吻乙○ 嘴巴，且將舌頭伸進乙○嘴中，足見被告將乙○拉進車中雖 利用乙○不及反抗之瞬間，但其餘行為均非利用乙○不及反 抗之際，而係違反乙○之自主意願所為至為明確。況且，依 被告前開Line之對話內容可知，被告事前曾對乙○之態度存 有一廂情願之遐想，又對照證人陳於慶之回覆，被告行為前 與乙○一同抽菸時即曾表示喜歡乙○等語，是以被告環抱乙 ○腰際之2 次親吻行為，具有個人主觀目的，其係基於滿足 自己性慾之主觀犯意所為，已可認定。又被告第2 次親吻乙 ○嘴巴之行為，過程中乙○掙扎、並以「Don't touch me！ 」等明顯舉動表達抗拒意思時所為，被告仍無視於乙○之自 主意願，反而用更大的力道環抱乙○，復將舌頭伸入乙○嘴 中，致使乙○感到厭惡羞恥，經乙○於原審結證無誤（見原 審卷第65頁），則被告上開所為係屬強制猥褻行為，並無構 成情節較輕之性騷擾可言。是被告之選任辯護人以被告行為 不構成猥褻之辯護，不足採取。
㈦本件被告雖於飲酒後對乙○有上開強制猥褻之行為，然依乙 ○及證人陳於慶於原審之證述，均足以認定被告犯後，係自
己步行返回海鮮店內，無庸他人攙扶（見原審卷第67頁、69 頁），且當證人陳於慶詢問被告有無此事時，被告先予否認 ，其後才在乙○面前坦白承認等情，亦為證人陳於慶證述甚 詳。由此以觀，應無證據證明被告對乙○為強制猥褻行為時 有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情， 併予敘明。
㈧又被告之選任辯護人聲請將乙○所受傷害，函請林新醫院說 明「109 年9 月22日診斷證明書上所載『膝挫傷』、『手挫 傷』之具體內容、傷勢表現是就診當日受傷或3 天前之受傷 ？如何判斷？」，本院依其聲請向林新醫院函查後，該院覆 稱：「…依病歷記載，病患自訴為103 年9 月19日為客戶 所傷，右膝及右手腕處疼痛，右膝Ｘ光檢查無骨折，關節活 動無限制。依病歷記載，為疼痛，無紅、腫、瘀傷等；故 無法判斷係當天或3 天前所傷; 病患自訴為103 年9 月19日 受傷。…」有林新醫院104 年8 月5 日林新法人醫字第0000 000000號函在卷可稽。由林新醫院上開函覆內容可知，該院 診斷證明書及病歷之內容，係依據乙○之主訴記載，且無法 判斷係就診當日受傷或3 天前之受傷，然經本院勾稽上述各 項證據，認乙○之診斷證明書所載與乙○所稱遭被告強制猥 褻時因重心不穩，手因支撐而折到及掙扎時腳踢到車門受傷 之陳述相符，且瘀血是事後浮現才去驗傷等語，應與一般人 之生活經驗吻合，並有乙○就醫（103 年9 月22日15時57分 急診）前即已傳送至證人陳於慶手機之膝部受傷照片（103 年9 月22日上午11時23分以Line轉傳被告）存卷可憑，當時 被告已讀取該照片後稱「怎麼會這樣」，尚無其他爭執，已 足證明被告確有上開犯行。
㈨綜上所述，本件事證已經明確，被告之辯解純屬卸責之詞， 不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
㈩至於被告之選任辯護人雖聲請將被告送測謊鑑定，惟本院認 為上開各項證據已足以認定被告之犯行，縱使令被告為測謊 鑑定，依目前最高法院就測謊鑑定之證據適格，尚無定論， 即便肯認證據能力者亦採取「自白說」理論，即仍需有其他 證據作為補強（最高法院101 年度台上字第647 號判決意旨 參照），且被告既於本院準備程序中陳稱：在本案審理期間 伊不斷回想，但對於乙○與證人所陳述的事情伊都沒有印象 等語（見本院卷第63頁反面），當無送測謊鑑定之必要，併 此敘明。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第224 條之對於女子以違反其意願之 方法而為猥褻罪。其於密接之時間內，違反乙○之意願，而
對乙○為環抱、2 次親吻之猥褻行為，應以接續犯之單純一 罪論之。
㈡原審適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第224 條等 規定，並審酌被告之素行尚可，其為滿足個人性慾，無視被 害人乙○之自主意願而為前開之犯行，已造成乙○身心創傷 ，事後雖多次傳簡訊向乙○道歉、表示悔過，已如前述，但 於乙○提告後，被告反而空言否認，泛稱酒後不知發生何事 ，迄未與被害人和解之犯後態度，及其自稱研究所畢業、曾 擔任職訓中心噴漆教師之智識程度、現已退休之經濟情況等 一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核其認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告上訴意旨仍執 陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執 ，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第224 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。