臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 徐立山
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
彰化地方法院104年度訴字第144號中華民國104年6月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9477
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐立山前於民國101年間因恐嚇案件經臺灣桃園地方法院判 處拘役50日確定，甫於102年1月7日易科罰金執行完畢。詎 猶不知警惕，復明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺 傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品 ，未經中央主管機關許可，不得非法持有，緣其於103年10 月12日，因參加廟會迎神繞境活動，跟隨某宮廟陣頭隊伍行 走，於同日約19時40分許，陣頭隊伍即將行經彰化縣○○鄉 ○○路0段000號附近時，由前方一同跟隨陣頭行走之姓名年 籍不詳僅知綽號「牛角」之成年男子交付而取得仿半自動手 槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈 匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈2 顆（已裝填於上開手槍之彈匣內），徐立山知悉「牛角」所 交付之上開槍彈係屬具有殺傷力之槍枝及子彈，竟仍基於非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，自斯時 起開始持有上開槍彈，並以手持方式藏放於背後腰間處另以 上衣加以遮蓋而跟隨陣頭隊伍前進。未幾，於同日19時57分 許陣頭隊伍行進至上開地點時，前方人群因故發生推擠衝突 ，徐立山即出示上開槍枝指向天空（卷內無證據資料顯示此 部分另涉犯恐嚇、妨害自由等其他犯行），然隨即為在場維 持秩序之員警發現而上前制伏，當場將徐立山壓倒在地，扣 得上揭改造手槍1枝、制式子彈2顆（均經送鑑試射）。二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有
明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法 第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否 則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實 務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑 定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年 9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附內政 部警政署刑事警察局103年11月6日刑鑑定第0000000000號鑑 定書、104年5月22日刑鑑字第0000000000號函，分別係由警 察機關依照上級檢察機關首長函示及由原審依職權指示，送 請上開機關單位實施鑑驗，並均載明鑑驗之方法及結果，符 合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項 及第206條規定，自有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意
旨參照)。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被 告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯 護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後 認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證 據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據 能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審卷第27頁背面、第29頁、第42頁正、背面、第44頁背面 、第45至46頁、本院卷第21頁、22頁、35頁背面），並經原 審勘驗監視器錄影畫面無訛(見原審卷第27頁)，復有彰化縣 警察局溪湖分局104年1月15日溪警分偵字第0000000000號函 暨附件偵查報告書（含監視器翻照片等資料）、104年4月2 日員警偵查報告、警製扣押物品清單、查獲時、現場蒐證與 扣案物品翻拍照片數張、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表 暨照片、監視器畫面翻拍照片數張、內政部警政署刑事警察 局103年11月6日刑鑑定第0000000000號鑑定書（含照片）、 警製扣押物品清單（見他字卷第5至12、34、34頁背面，偵 卷第14、19至25頁背面、51至56、66至67頁背面、70至74頁 ）、原審扣押物品清單、104年5月12日準備程序中就現場監 視器光碟所為勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局104年5月 22日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第9、10 、27、27頁背面、38頁），並有上揭手槍1支及子彈2顆扣案 可佐。再扣案槍彈送請主管機關鑑定，手槍部分認屬改造手 槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），由仿半 自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈部分，均係口徑9m
m制式子彈，試射後，均可擊發，均具有殺傷力，有上揭鑑 定報告及函文可稽。且查，被告於原審審理中供陳：「(綽 號牛角之人為什麼要將槍彈交給你？)因為綽號牛角的人走 到我跟甲○○的旁邊，當時我跟甲○○跟著廟會陣頭繞境在 走，綽號牛角原本也是跟著陣頭走，然後他從我跟甲○○的 前面往回走，走到我們的旁邊，『我是聽到他跟甲○○說前 面有20、30個人拿西瓜刀跟棒球棍要砍他們陣頭的人，然後 甲○○就往前走，我也跟著往前走，然後綽號牛角這個人從 他的包包拿出一把槍給我。他的包包是黑色的，是斜背在腋 下，我看到他從包包裡面拿出一支槍出來交給我，並且叫我 要先壓制對方。」、「(你拿到槍彈之後呢？)我拿到槍彈之 後先把槍放在後面腰部，用衣服蓋著，然後繼續往前走，是 到達案發現場之後，對方的人衝過來，我就馬上把槍拿出來 指向天空並且叫他們不要動，當時警察就在我的後面叫我不 要動。」等語在卷(見原審卷第45頁背面至第46頁)，核與原 審勘驗監視錄影畫面大致相符(見原審卷第27頁)，核諸牛角 係因前方有人持西瓜刀及棒球棍欲砍牛角陣頭的人，牛角始 將上開槍彈交予被告，其時牛角且「叫被告壓制對方」，被 告拿到該槍彈後，乃先將槍放在後面腰部，以衣服蓋著，並 繼續往前走，並於抵達案發現場後，「因前方有推擠衝突， 被告即拿出槍枝並往前走去」等節，足見被告對於牛角交予 其持有之槍彈係屬具有殺傷力之槍彈乙節確實知之甚明，否 則被告如何能以該槍彈壓制對方，又豈會持著該槍彈擠入人 群中並叫對方不要動？且被告如不知該槍彈具有殺傷力，則 其於警詢及偵查中即可直承上情，又何須於警詢及偵查中均 辯稱該槍彈係伊從對方手上搶過來，直至原審當庭勘驗監視 器錄影畫面後，被告才直承上情。綜上，足認被告任意性自 白與事實相符，堪信屬實，本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪說明：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條 第4項未經許可持有子彈罪。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等 違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同 為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支 手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問 題。若同時寄藏不同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈） ，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院95年度臺 上字第5784號判決參照）。本件被告以一持有行為持有具有 殺傷力之制式子彈2顆，然其持有之客體同為子彈，僅論以
單純一罪即為已足，不因持有子彈數量之多寡而有異。又被 告以一持有行為同時持有具有殺傷力之改造手槍、制式子彈 ，持有違禁物之客體種類不同，侵害不同法益，觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
(二)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之 規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因 而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上 開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源， 與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員 ，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物 而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法 院99年度臺上字第5649號判決參照）。本件被告直至原審準 備程序時始坦認犯罪，並於審理時方才供出上揭槍彈係由綽 號「牛角」之成年男子所交付，然對該男子之姓名、特徵及 聯絡方式等情則毫無所知，且無法聯絡，並稱不認識「牛角 」，卷內復查無被告指認其槍彈來源正犯或共犯之相關事證 ；雖被告於原審審理時另稱「牛角」應該和當時在旁同行繞 境之甲○○相識，然一則被告堅稱所持槍彈並非甲○○所給 ，且甲○○與被告係同時為警同列為持槍犯罪嫌疑人進行偵 辦，甲○○於本件案發後之警詢、偵訊中作證時，又均配合 被告否認犯罪之態度而同為否認與本案槍彈關聯性之內容一 致供述，然該等偵查中之供述業為被告於原審審理時自承均 屬不實（見偵卷第11至12、36、36頁背面，原審卷第28頁背 面、29、42至43頁背面、45頁背面至46頁）；以此情形，自 難期檢警僅憑被告上開泛泛所陳，即可「因而」查獲本案槍 彈來源之其他正犯或共犯，況縱甲○○與被告槍彈來源有所 關連性，然此亦早為檢警所懷疑而業已列為嫌疑對象進行偵 辦，依前揭法條意旨，本件自無槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項規定之適用，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條 、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告 因跟隨廟會陣頭繞境與他人生有糾紛，竟聽從不詳同夥之指 示，非法持有具有殺傷力之槍彈違禁物品，欲持以示威助勢 ，對社會治安及他人生命、身體安全構成嚴重威脅，幸因員 警及時上前制止，始未釀成人員傷亡，所為應嚴予責難；再 被告犯後(於警詢及偵查中)飾詞否認，直至原審於準備程序 當庭勘驗現場監視器光碟後，始為認罪，態度可議；惟念其 所持有之具殺傷力槍彈數量非鉅，亦未引發進一步具體實害
，其槍彈來源係由他人所給與而短時間持有，情節非如一般 刻意索買槍彈、長期擁槍自重或專持供從事不法犯行之幫派 、歹徒重大；其為國中畢業之教育程度，從事抿石承攬工程 ，已離婚，育有一女，由被告扶養，經濟狀況普通之生活狀 況（見原審卷第52頁背面）；並考量被告之智識程度、品行 、犯罪之手段、動機、目的、持有期間之久暫、持有槍彈之 數量、種類、所生危害、辯護人之意見等一切情狀，量處如 原判決主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。 復就沒收部分說明：扣案被告持有之改造手槍1支（槍枝管 制編號0000000000，含彈匣1個），為槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款後段所定之具有殺傷力之改造手槍，屬 違禁物品，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至扣案被 告持有之具有殺傷力之制式子彈2顆，業於鑑驗時試射完畢 ，該等子彈鑑驗結果雖均具有殺傷力，惟其內所含火藥均燃 燒殆盡，裂解成彈頭及彈殼，不具子彈之完整結構並失其殺 傷力、效能及結構，已失其違禁物性質，且無何作用，無沒 收必要，無庸沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適 ，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：原審未考量被告是在突發狀況下，毫無 心理準備而持有改造槍械，且為阻止糾爭擴大而指向天空， 並未指向人群，被告之犯罪動機非窮惡之人。被告長期以來 有正當工作，且一人要維持全家生計及數名員工之家計，故 原審判決量刑過重，請撤銷原判決，為較輕之判決。又被告 已陳述系爭槍枝來源，是否可以減輕刑責應仍有進一步探查 之必要。再被告係單親家庭，有父母、小孩要安置，希望執 行日期可以延後云云。
(二)按查：
1、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判 例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。2、查，本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告 之行為人責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度 詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁
量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之 內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形， 自不得遽指為違法。被告雖以上揭理由提起上訴，並於本院 審理中提出彰化縣○○鄉中低收入戶證明書為證(見本院卷第 24頁)。然查，原審於量刑時已審酌被告所持有之具殺傷力槍 彈數量非鉅，亦未引發進一步具體實害，其槍彈來源係由他 人所給與而短時間持有，情節非如一般刻意索買槍彈、長期 擁槍自重或專持供從事不法犯行之幫派、歹徒重大；其為國 中畢業之教育程度，從事抿石承攬工程，已離婚，育有一女 ，由被告扶養，經濟狀況普通之生活狀況等情。且本院斟酌 被告前於101年間因恐嚇案件經臺灣桃園地方法院判處拘役50 日確定，甫於102年1月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於犯罪後，雖坦承持上開 槍彈為警當場查獲之事實，惟飾詞辯稱上開槍彈係其從對方 手上搶過來云云，待至原審勘驗監視器錄影畫面後，始直承 本件犯行，實值非難。原審判決既已注意適用刑法第57條之 規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度 ，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且 無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得 遽指為違法，自應尊重原審科刑衡度之職權行使。又原審判 決已詳予說明本件被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定適用之理由，被告於本院審理期間亦未提出其他有關 「牛角」之資料或有何其另提供資料以供偵查機關因而查獲 「牛角」或防止重大危害治安事件發生之情形，其主張被告 已陳述系爭槍枝來源，是否可以減輕刑責應仍有進一步探查 必要云云，亦非可採。再者，被告另主張其係單親家庭，有 父母、小孩要安置，希望執行日期可以延後云云，更非本院 審理本案所能處理。綜上所述，被告上訴意旨所陳尚無足取 ，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。